Dictamen N° 83623/2016

N° 83.623 Fecha: 18-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Alvear Henríquez, funcionario de la Fuerza Aérea, por sí y representado por el señor Juan Manns Giglio, abogado, reclamando acerca de la licitud de la investigación sumaria administrativa incoada en su contra, a cuyo término fue sancionado con un día de arresto militar, más una pena accesoria pecuniaria por el monto que indica, la que, en opinión de esa entidad, se habría ajustado a la normativa que regula la materia. Al respecto, se debe consignar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que las infracciones podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante la instrucción de una investigación sumaria administrativa, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, procedimiento que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que fue realizado. En este contexto, en lo concerniente a la alegación de haber sido castigado dos veces por un mismo hecho, cabe señalar que de la documentación examinada, se desprende que las medidas disciplinarias que se le aplicaron los días 13 de mayo de 2014 y 4 de noviembre de 2015, tuvieron como fundamento situaciones diferentes, ya que la primera se le impuso por presentar y cobrar una planilla de gastos que no correspondía, mientras que la segunda fue por incurrir en errores en rendiciones de cuentas por dineros recibidos, a través del procedimiento que se impugna. Ahora, en cuanto a la improcedencia de habérsele aplicado una sanción accesoria de índole pecuniaria, es útil recordar que mediante el dictamen N° 65.061, de 2009, de este origen, se precisó que el procedimiento que ha de seguirse para determinar la eventual responsabilidad civil que significa la pérdida de bienes fiscales, cuando el perjuicio se relaciona con la infracción de deberes funcionarios, comprobada en un proceso sumarial, es el pertinente juicio de cuentas. En este sentido, se debe advertir, por una parte, que una sanción como la de la especie, no se encuentra contemplada en el decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y, por otra, que, de modo alguno, se podría condenar al inculpado al pago de una suma de dinero, considerándose esta como indemnizatoria de perjuicios, como lo entendería esa entidad castrense, por ser esta materia privativa de la justicia ordinaria, conforme con lo expresado en el dictamen N° 62.922, de 2016, de esta procedencia, entre otros, por lo que no correspondió que al término de la anotada investigación sumaria administrativa, al señor Alvear Henríquez se le haya aplicado una medida de carácter pecuniaria. Precisado lo anterior, en cuanto a la circunstancia de impedírsele impugnar los referidos castigos ante el Ministro de Defensa Nacional, es menester señalar, acorde con lo manifestado en los dictámenes N os 47.907, de 2007 y 78.001, de 2013, de este origen, que el mando superior de cada institución de las Fuerzas Armadas es ejercido por su Comandante en Jefe, de manera que la posibilidad de reclamar de las decisiones emitidas por autoridades inferiores a dicha superioridad, alcanza, como máximo, hasta esa última, lo que ocurrió en el caso de que se trata. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el Comandante en Jefe de la 3 a Brigada Aérea, mediante su resolución N° 07/2014-C, de 2015, sancionó al peticionario con un día de arresto militar, más una multa, deduciendo aquel los pertinentes recursos -los que fueron rechazados-, siendo el último de ellos resuelto por el Comandante en Jefe, quien confirmó las referidas medidas, por lo que en armonía con lo expresado en el párrafo que precede, se debe indicar que no es procedente interponer la impugnación a que alude el recurrente. Sin embargo, y acorde con lo ya expuesto, cabe concluir que corresponde que se invalide en forma parcial de la resolución N° 41/8559, de 2015, del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, en los términos previstos en el artículo 53, inciso segundo, de la ley N° 19.880, toda vez que la aplicación de una sanción pecuniaria no se ajusta a derecho, debiendo, además, efectuarse la devolución del monto pagado por el interesado, sin que sea alterado el resto del contenido de ese acto administrativo, puesto que no se advierten las demás irregularidades reclamadas por el recurrente. Puntualizado lo anterior, acerca de los eventuales vicios que afectarían la legalidad de la investigación interna incoada en su contra, a cuyo término se le impuso un castigo, el que fue comunicado al ocurrente el día 13 de mayo de 2014, es menester señalar que el anotado artículo 53, inciso primero, previene que se podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación. De esta manera, de haberse configurado un vicio que hubiese permitido dejar sin efecto ese procedimiento, en la actualidad no resulta posible que la jefatura pertinente de la Fuerza Aérea ordene su invalidación, por cuanto, a la fecha de su presentación, esto es, el 22 de julio de 2016, ha transcurrido el aludido plazo. Por su parte, en lo concerniente a que al señor Alvear Henríquez se le habría ordenado el día 21 de diciembre de 2015, concurrir a la unidad en la que se desempeñaba, con la finalidad de firmar su hoja de vida, no obstante estar a esa data con licencia médica, cabe señalar, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N os 19.892, de 2009 y 27.153, de 2012, de este origen, que la Administración no puede adoptar una determinación que conculque el descanso que implica el goce de una licencia médica, como ocurrió en el hecho planteado, por lo que, en lo sucesivo, esa entidad castrense deberá velar por que una situación que conlleve el quebrantamiento del reposo que impone ese beneficio, no vuelva a suceder. Luego, acerca de que el referido organismo no dio curso a sus requerimientos de conducto regular -sin indicar ante cual autoridad se solicitaba-, es menester anotar, de conformidad con lo establecido en el artículo 4°, inciso primero, del mencionado decreto N° 1.445, de 1951, en lo pertinente, que el conducto regular se encuentra conformado por la serie de jefaturas directas, jerárquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las noticias, reclamaciones y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o interés de las Fuerzas Armadas, añadiendo su inciso final, que si se mantuviere la negativa, el inferior tendrá derecho a presentarse al superior de aquel ante el cual le fue denegado el conducto regular. De este modo, se debe consignar que si al recurrente se le negó tal petición, él pudo dirigirse ante la respectiva jefatura, acorde con lo expresado precedentemente. Seguidamente, en lo que dice relación con el hecho de no incoarse un proceso sumarial para indagar si sus afecciones tendrían un origen laboral, no obstante haberlo solicitado, es útil anotar, con arreglo a lo prescrito en los artículos 232 y 233 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que las investigaciones para establecer si una enfermedad se deriva del servicio o se contrae a consecuencia del ejercicio de la profesión, podrá iniciarse de oficio o a petición del interesado, dentro de los tres años siguientes al día en que se constató la dolencia. Al respecto, la indicada institución ha manifestado que previo a resolver sobre su requerimiento, corresponde que su Comisión de Sanidad se pronuncie acerca de su estado de salud. En este punto, es menester aclarar que del estudio de los aludidos preceptos, no aparece que sea facultativo ordenar el inicio de la indagación impetrada por el afectado, cuando este lo ha requerido, como tampoco se desprende que sea necesaria la existencia de un informe previo del señalado cuerpo colegiado para resolver si se instruye o no la misma, más aun cuando aquella exigencia se encuentra contemplada en el artículo 98 del decreto N° 277, de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, que dispone que en la substanciación de tales procedimientos deberá siempre solicitarse informe a la pertinente Comisión de Sanidad; por lo que, frente a la petición efectuada por el señor Alvear Henríquez, procede que la Fuerza Aérea disponga la apertura de la investigación impetrada, sin más trámite. Por otra parte, el aludido servidor plantea que desde el mes de noviembre de 2015 hasta octubre de 2016, ha permanecido con licencia médica, no obstante ello, fue calificado en el período 2015-2016, siendo ubicado en la lista N° 3 y, posteriormente, incorporado en la cuota anual de retiros, a contar del 1 de enero de 2017, evaluación que, según lo informado por la Fuerza Aérea, se ajustaría a la normativa que regula la materia. Sobre el particular, se debe consignar, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del anotado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que los funcionarios que se hubieren desempeñado efectivamente por menos de seis meses, no serán calificados y conservarán la evaluación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubieren cumplido labores efectivas registraren felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el cual ésta podrá ser modificada. Enseguida, el artículo 78 del citado texto legal, establece que la evaluación comprenderá doce meses de labores, que en el caso de los oficiales -calidad que posee el interesado-, es el lapso que va desde el 1 de agosto de un año al 31 de julio de la siguiente anualidad, según lo señalado en la letra a), del artículo 368 del decreto N° 204, de 1969, de la misma Secretaría de Estado, Reglamento Complementario del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, antiguo Estatuto del Personal, vigente para estos efectos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° transitorio del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, como se expresó en el dictamen N° 50.590, de 2011, de este origen. Ahora bien, en los antecedentes tenidos a la vista, en especial, la fotocopia de la hoja de calificación del periodo 2015-2016, punto VI, apreciación de conjunto del calificador directo, aparece que el señor Alvear Henríquez, en el período a ponderar no ejerció funciones por más de seis meses, debido a que presentó 228 días de licencia médica; sin que conste, además, que en los días efectivamente trabajados por el afectado se le hayan registrado sanciones o felicitaciones en su hoja de vida; por lo que no correspondió que fuera evaluado, debiendo, por tanto, conservar su calificación anterior y, por ende, tampoco procedió que aquel fuera incluido en la lista anual de retiros, a contar del 1 de enero de 2017, en el contexto de ese proceso calificatorio, hecho que informó esa institución castrense. En consecuencia, corresponde que la Fuerza Aérea regularice la situación del recurrente, de conformidad con lo planteado precedentemente, informando a esta Contraloría General las acciones que adopte, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Devuélvase a esa entidad castrense el expediente sumarial acompañado, compuesto de tres tomos. Transcríbase al señor Juan Alvear Henríquez, a don Juan Manns Giglio, al Área de Personal de la Administración y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado