Dictamen N° 27447/2019

N° 27.447 Fecha: 17-X-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Manns Giglio, abogado, en representación del señor Juan Alvear Henríquez, exfuncionario de la Fuerza Aérea, para solicitar, por los motivos que expone, la reconsideración del dictamen N° 17.930, de 2017, de esta procedencia, mediante el cual se reconsideraron los oficios N os 83.623, de 2016 y 8.600, de 2017, de este origen, y se determinó que procedió que se ponderara en la calificación de ese último, la sanción que se le impuso, lo que derivó en que aquel fuese ubicado en la Lista N° 3 e incorporado en la nómina anual de retiros. Como cuestión previa, es menester recordar que a través del citado dictamen N° 17.930, de 2017, esta Entidad de Control determinó, en lo pertinente, que resultaba innecesario disponer que se instruyera un procedimiento sumarial tendiente a determinar si las afecciones del señor Alvear Henríquez se produjeron como consecuencia de un accidente en acto de servicio, que se habría verificado en el mes de noviembre de 2015, pues esa institución castrense no tenía evidencias de la ocurrencia del accidente alegado. Se agregó en ese pronunciamiento que la Comisión de Sanidad, luego de efectuar una relación pormenorizada de la condición de aquel, señaló que su dolencia no constituye algún tipo de invalidez legal, antecedentes que permitieron al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, contando con las facultades legales para ello, no ordenar la instrucción de la investigación sumaria administrativa requerida. En dicho dictamen se añadió, por último, que la medida disciplinaria que se le aplicó al interesado se encuentra ejecutoriada con su notificación, quedando firme dentro del periodo a evaluar, lo que permitió que fuese incluida y ponderada en la pertinente calificación del afectado. Al respecto, en cuanto a que la solicitud de investigación de que se trata, fue formulada con anterioridad a la petición de informe a la mencionada comisión, es dable recordar, tal como se indicó en el referido dictamen N° 17.930, de 2017, que el día 11 de mayo de 2016, el señor Alvear Henríquez requirió una indagación para comprobar si sus afecciones son consecuencia de una campaña desarrollada en el mes de noviembre de 2015, respecto de la cual la Fuerza Aérea, al no constarle la ocurrencia de aquel incidente en la actividad que el interesado acusa, resolvió supeditar su decisión a un informe de dicho cuerpo colegiado, solicitado en virtud de lo establecido en el artículo 229, letra b) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que permite al Comando de Personal requerir a esa comisión de sanidad un informe acerca del estado de salud y recuperabilidad de un empleado cuando la licencia médica supere los noventa días, como aconteció en la especie, no advirtiéndose, por ende, alguna irregularidad en la petición efectuada a ese cuerpo colegiado. Enseguida, en relación con el objeto de la investigación sumaria administrativa que el interesado solicitó se instruyera, debe reiterarse lo expresado en el dictamen que se impugna, en el sentido de que tal indagación si bien tiene por finalidad comprobar si el accidente sucedió en acto determinado del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de este o si fue causada directamente por el ejercicio de la profesión, el artículo 3°, N° 2, del decreto con fuerza de ley N° 277, de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Administrativas de las Fuerzas Armadas, dispone que no procederá la realización de dicha investigación en los accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio, como ocurrió en la especie, por lo que se desestima, nuevamente, esta alegación. Luego, en lo referido a que existen antecedentes del accidente ocurrido en la campaña del mes de noviembre de 2015, es menester anotar que el recurrente no acompaña ningún antecedente relacionado con la materia, sino que tan solo expresa sus consideraciones y hechos acerca de lo ya analizado en su oportunidad, y resuelto mediante el citado dictamen N° 17.930, de 2017. Por otra parte, el señor Manns Giglio solícita, también, que se revise el anotado dictamen N° 17.930, de 2017, en lo relativo a la inclusión de su mandante en la lista anual de retiro, toda vez que, en su opinión, la medida disciplinaria que se le aplicó a ese último correspondía a un hecho del mes de mayo de 2014, por tanto, no debía considerarse en el periodo calificatorio del año 2015-2016. Al respecto, es dable señalar que la aludida sanción le fue impuesta al señor Alvear Henríquez el día 4 de noviembre de 2015, la cual, acorde con lo precisado en el dictamen N° 25.110, de 2016, de este origen, en relación con lo establecido en los artículos 3° y 51 de la ley N° 19.880, que señalan que los actos administrativos de contenido individual se encuentran ejecutoriados desde su notificación, quedo ejecutoriada en dicha fecha -anotada en su hoja de vida el día 21 de diciembre de 2015-, de modo que no existió ningún impedimento para que fuese ponderada en tal período calificatorio. A continuación, en lo que atañe al desconocimiento de los motivos considerados para haber incorporado al interesado en la Lista N° 3, cabe indicar que el artículo 26, inciso sexto, de la ley N° 18.948, establece que las sesiones y actas de las juntas -Selección y Apelación- serán secretas, precepto que, acorde con lo precisado en los dictámenes N os 31.384, de 2013 y 86.585, de 2016, de esta procedencia, no ha perdido su vigencia, lo que impone el deber de mantener en reserva los documentos que contienen las razones estimadas para clasificarlo en tal nómina. En este contexto, cabe añadir que la calidad de secretos de los mencionados instrumentos, no implica que ellos carezcan de los debidos fundamentos, ya que ambas condiciones son totalmente independientes entre sí. Ahora bien, según lo informado en su oportunidad, aparece que al afectado le fueron conservadas las notas del periodo anterior -convertidas a su nuevo grado-, con excepción de los conceptos de honor y condiciones de administrador, que fueron rebajados en razón de la aludida sanción, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80, inciso cuarto, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, fue ubicado en Lista N° 2, por su jefe directo, lo que fue alterado, posteriormente, por la Junta de Selección de Oficiales, la que rebajó el puntaje del factor condiciones de administrador, quedando incorporado en Lista N° 3, siendo agregado en la cuota de alejamiento. Luego, acerca de que no habría procedido que se evaluara y modificara la calificación del señor Alvear Henríquez, pues se encontraba con licencia médica, se debe hacer presente que el artículo 77 del anotado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, establece, específicamente, que los funcionarios que se hubieren desempeñado efectivamente por menos de seis meses, no serán calificados y conservarán la evaluación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubieren cumplido labores efectivas registraren felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el cual esta podrá ser modificada, tal como ocurrió en el caso del interesado, debido a la distinta ponderación que la junta de selección realizó respecto de la sanción de un día de arresto que quedó firme durante el periodo evaluado, teniendo en cuenta que ese cuerpo colegiado posee la facultad de valorar un determinado elemento -en la especie, dicho castigo-, de forma diversa a la ponderación que el jefe directo hizo del mismo antecedente. Por otra parte, en relación con el informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de fecha 26 de enero de 2018, que se acompaña en esta oportunidad, es pertinente aclarar, con arreglo a lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del mencionado Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el examen físico y psíquico de los empleados y la determinación de su capacidad para continuar en la institución o la clase de inutilidad que pudiere corresponderle, será practicado exclusivamente por la Comisión de Sanidad de cada institución, sin que sus conclusiones puedan ser objetadas con certificaciones emitidas por otra entidad de salud o médicos particulares -entre ellos, el emitido por la referida Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez-, según se precisó en los dictámenes N os 69.993, de 2011 y 17.093, de 2019, de este origen, entre otros. Finalmente, en cuanto a que la Fuerza Aérea no dio cumplimiento a lo indicado en los oficios N os 83.623, de 2016 y 8.600, de 2017, es dable señalar que a esta Entidad de Control le corresponde la función de determinar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los organismos de la Administración, de manera que, de oficio o a petición de parte, puede reconsiderar un criterio jurisprudencial, si como resultado de un nuevo estudio del asunto y sobre la base de mayores antecedentes o circunstancias inexistentes o desconocidas en su oportunidad, adquiere la convicción de que la materia debe resolverse de manera diferente, como sucedió en la especie, mediante el dictamen 17.930, de 2017, de este origen. En consecuencia, dado que no se han aportado nuevos antecedentes o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, se desestima la solicitud de reconsideración y se confirma el dictamen N° 17.930, de 2017. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal