Dictamen N° 17930/2017

N° 17.930 Fecha: 17-V-2017 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General la Fuerza Aérea para solicitar, en razón de los argumentos que expone, se reconsidere en los términos que indica el dictamen N° 83.623, de 2016, de este origen, y como consecuencia de ello, se ha estimado pertinente revisar el oficio N° 8.600, de 2017, de esta procedencia, mediante el cual se ratificó el primer pronunciamiento aludido. En esta oportunidad, la institución recurrente impugna que el citado oficio N° 83.623, de 2016, que ordenara invalidar parcialmente la resolución N° 41/8559, de 2015, del Comandante en Jefe, por no ajustarse a derecho la aplicación de una sanción pecuniaria al señor Juan Alvear Henríquez; que resolviera que no procedió negar la solicitud de aquel de iniciar un procedimiento sumarial con el objeto de determinar si sus afecciones tendrían un origen laboral; y que se determinara que no correspondió que el afectado fuese evaluado en el periodo calificatorio 2015-2016, por haberse encontrado con licencia médica por un lapso mayor a seis meses. En primer lugar, y en lo que se refiere a la sanción pecuniaria, el servicio recurrente insiste en que tal castigo tuvo por objeto mantener la integridad del patrimonio fiscal, el cual sufrió un detrimento debido a la infracción de un deber propio del cargo que desempeñaba el señor Alvear Henríquez. Agregando, además, que los bienes fiscales administrados por la Fuerza Aérea, y de los cuales puede requerir reintegro esa institución, comprenden tanto los bienes fungibles como los no fungibles, según los términos definidos por el artículo 575 del Código Civil. Al respecto, debe reiterarse lo expresado en la uniforme jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 27.736, de 2007 y 2.558, de 2010(*), en la cual se ha señalado que es la responsabilidad civil, mas no otra, la que deriva de una acción u omisión imputable a un funcionario público, que ocasiona un daño o perjuicio patrimonial al órgano público respectivo, teniendo como efecto el imperativo de resarcir o reparar la pérdida o el deterioro causado. Asimismo, la responsabilidad civil que irroga la pérdida o deterioro de los fondos o bienes del Estado, en los casos en que el daño aparezca relacionado con la infracción de los deberes y prohibiciones funcionarias, comprobada en un sumario administrativo, debe hacerse efectiva ante los organismos jurisdiccionales competentes, esto es, ante los Tribunales Ordinarios de Justicia o ante el Juzgado de Cuentas de esta Contraloría General, conforme con el criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 61.618, de 2009, de esta procedencia. Entonces, en la especie, la referida sanción pecuniaria tuvo por objeto hacer efectiva la responsabilidad civil del señor Alvear Henríquez, lo cual no correspondió, por lo que en este punto debe desestimarse la solicitud de reconsideración y ratificarse lo sostenido en el mencionado dictamen N° 83.623, de 2016. No obstante lo expuesto, del estudio del presente caso, así como de los antecedentes aportados en esta ocasión por la Fuerza Aérea que señalan que el daño al patrimonio fiscal ha sido reparado, se ha resuelto no perseguir la responsabilidad civil de aquel (aplica dictámenes Nos 83.859 y 93.990, de 2015). Por otra parte, esa entidad castrense pide, también, la reconsideración del reseñado dictamen N° 83.623, de 2016, en lo concerniente a que debía ordenar, sin más trámite, la instrucción de la indagación solicitada por el señor Alvear Henríquez, con el objeto de establecer si sus afecciones tienen un origen laboral, en atención a que en virtud de los antecedentes que adjunta, en esta oportunidad, estima inoficioso incoar ese proceso. Al respecto, cumple con señalar, de conformidad con lo consignado en los artículos 232 y 233, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y en el artículo 95 del decreto N° 277, de 1974, de la misma Secretaría de Estado, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, que tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de este y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa, la que podrá iniciarse de oficio o por denuncia del afectado o de sus asignatarios, dentro de los tres años siguientes, contados desde el día en que aconteció el hecho o se constató la enfermedad. Además, dichas normas precisan que tal proceso tendrá por finalidad comprobar si el accidente sucedió en acto determinado del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de este o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión, sin que se desprenda de estas normas que sea facultativo de la superioridad respectiva ponderar la procedencia de esas investigaciones. No obstante lo expuesto, igualmente es necesario tener presente que el artículo 3°, N° 2, del mismo decreto N° 277, de 1974, dispone que no procederá la realización de dicha indagación en los accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. Ahora, de los documentos tenidos a la vista, aparece que el día 11 de mayo de 2016, el señor Alvear Henríquez solicitó una investigación para comprobar si sus afecciones son consecuencia de una campaña desarrollada en el mes de noviembre de 2015, respecto de lo cual la Fuerza Aérea, al no constarle la ocurrencia de aquel incidente en la actividad que el peticionario acusa, motivado en que no contaba con ningún antecedente que acredite aquello, resolvió supeditar su decisión a un informe solicitado a la Comisión de Sanidad, dado que la licencia médica del interesado había superado los noventa días. En efecto, ese pronunciamiento médico, fue solicitado acorde con lo establecido en el artículo 229, letra b), del enunciado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que permite al Comando de Personal requerir a ese ente colegiado un informe acerca de la recuperabilidad y el estado de salud de un empleado cuando la licencia médica de un funcionario supere los noventa días, lo cual, como se dijo, aconteció en el presente caso. En ese contexto, es pertinente señalar que dicha comisión médica es el organismo encargado de efectuar el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponder al afectado, todo ello según lo preceptuado en el artículo 234 del citado texto estatutario. Pues bien, en esta oportunidad la Fuerza Aérea acompaña el informe del mencionado ente de salud, el cual, con fecha 2 de marzo del presente año, y luego de efectuar una relación pormenorizada de la condición del señor Alvear Henríquez, en lo que interesa, estipuló que la dolencia de aquel no constituye algún tipo de invalidez legal, por lo que, a vía ejemplar, no aplicaría un beneficio de índole previsional. En consecuencia, considerando los argumentos expuestos por el servicio recurrente, en orden a que nunca tuvo evidencia acerca del incidente alegado por el interesado; y el nuevo antecedente aportado en esta ocasión por esa misma institución castrense, específicamente, el informe de la aludida Comisión de Sanidad, el cual confirma la apreciación inicial sostenida por el aludido organismo, cabe concluir que, en la especie, resulta innecesario incoar el procedimiento que se pretende, por lo que, en este punto, debe reconsiderarse lo resuelto en el pronunciamiento en cuestión. Finalmente, la Fuerza Aérea solicita, también, que se revise el anotado dictamen N° 83.623, de 2016, en lo relativo a regularizar la calificación del período 2015-2016 del señor Alvear Henríquez, toda vez que en tal oficio se resolvió que aquel, al registrar más de seis meses de licencia médica en el respectivo lapso a evaluar, debió conservarse su calificación anterior y, por tanto, no procedió su inclusión en lista N° 3, ni por ello tampoco su retiro. Sobre el particular, ese organismo castrense expone, en síntesis, que al afectado le fueron conservadas las notas del período anterior -convertidas según su nuevo grado-, con excepción de los conceptos de honor y condiciones de administrador, que fueron rebajados debido al castigo de un día de arresto militar que le fue aplicado al final del respectivo proceso disciplinario, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80, inciso cuarto, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, fue ubicado en Lista N° 2, por su jefe directo, lo que fue alterado, posteriormente, por la Junta de Selección de Oficiales, la que nuevamente rebajó el puntaje del factor condiciones de administrador, quedando incorporado en Lista N° 3, siendo agregado en la cuota de alejamiento. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 77 del anotado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, establece que los funcionarios que se hubieren desempeñado efectivamente por menos de seis meses, no serán calificados y conservarán la evaluación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubieren cumplido labores efectivas registraren felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el cual esta podrá ser modificada. Por otra parte, el mismo texto legal, en su artículo 80, prescribe, en lo que interesa, que no es procedente considerar las actuaciones, omisiones o medidas disciplinarias registradas en periodos anteriores. Agrega dicha disposición, que tampoco podrán ser considerados hechos que habiendo ocurrido durante el periodo de calificación, estén siendo aún objeto de sumario administrativo o proceso judicial, hechos que afectarán la calificación correspondiente al periodo en que quede ejecutoriada la respectiva resolución. De las normas anteriormente expuestas, se advierte que el citado artículo 77, fija la regla general de cómo deben tratarse las calificaciones de un funcionario que no se haya desempeñado por más de seis meses, así como las hipótesis en que este podrá ver alterada su evaluación, no obstante aquella situación. Mientras que, por otra parte, el citado artículo 80, se refiere y determina la oportunidad o, específicamente, el proceso calificatorio en que deberá ser considerada una medida disciplinaria que es aplicada a un servidor. Entonces, en razón a que en el caso en estudio, debe precisarse cuál es el procedimiento calificatorio en que debe ser considerada la medida disciplinaria impuesta a un empleado, en la especie, es necesario atenerse a lo preceptuado por la última disposición anotada. En este sentido, incumbe agregar, con arreglo a lo precisado, entre otros, en el dictamen N° 25.110, de 2016, de este origen, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 3° y 51 de la ley N° 19.880, el acto administrativo de contenido individual se encuentra ejecutoriado desde su notificación al interesado. De este modo, de lo adjuntado en esta ocasión, aparece que la anotada medida disciplinaria fue notificada al empleado el 4 de noviembre de 2015, quedando en dicha data ejecutoriada, que el día 21 de diciembre de esa misma anualidad, ese castigo fue anotado en la hoja de vida del afectado, y que el período calificatorio en cuestión abarcó desde el 1 de agosto de 2015 al 31 de julio de 2016, por lo que tal sanción, de conformidad con lo expuesto, quedó firme en dicha evaluación. Expuesto lo anterior, cabe concluir que correspondió que la referida medida disciplinaria fuese incluida y ponderada en el enunciado periodo calificatorio, y que el señor Alvear Henríquez fuera incorporado en lista N° 3 y por ello se determinara su retiro. En mérito de lo expresado, reconsidérese, en los términos planteados, los dictámenes N os 83.623, de 2016, y 8.600, de 2017, ambos de esta Contraloría General. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República Dice:"2.558, de 2010", debe decir: 25.058, de 2010