Dictamen N° 8730/2020

N° 8.730 Fecha: 05-V-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Mauricio Tapia Rodríguez y William García Machmar, abogados, en representación de Inversiones Neorentas La Serena SpA, solicitando la reconsideración del oficio del epígrafe, por las razones que indican. Dicho pronunciamiento concluyó que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, SEREMI, actuó en el marco de su potestad disciplinaria al no disponer la instrucción de un proceso sumarial en contra de tres funcionarios de dicha dependencia por los hechos que menciona, sin que tampoco esa sede regional de esta Entidad de Control haya logrado formarse la convicción de la necesidad de instruir una investigación al respecto. Agrega ese pronunciamiento, que los funcionarios que se solicita investigar no habrían infringido su deber de abstención al haber visado el oficio de la aludida SEREMI que se pronunció respecto de la solicitud de inhabilitación de aquéllos, y que tal requerimiento fue formulado directamente ante esos servidores y no al superior jerárquico, como en derecho debió hacerse. Enseguida, el oficio recurrido señala que no resultaba aplicable el dictamen N° 6.318, de 2014, de este origen, que invocaba la recurrente, puesto que aquel considera como presupuesto la emisión de un juicio de valor por parte de una autoridad, quien debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, no observándose en la especie que los funcionarios en cuestión se encontraren en dicha situación, pues no habrían emitido un juicio de valor sobre la materia en comento, sino que visaron ordinarios en el cumplimiento de sus labores y, por otra parte, no son autoridades, es decir, no tienen poder de decisión al respecto. Como cuestión previa, corresponde aclarar que este Organismo de Control no constituye una instancia de apelación respecto de los pronunciamientos que emitan las Contralorías Regionales, en los asuntos sometidos a su conocimiento, dado que dicha acción solo procede en la medida que exista un órgano superior a aquel que dictó el acto que se impugna, situación que en la especie no se verifica, toda vez que esas sedes regionales actúan en ejercicio de facultades delegadas expresamente por el Contralor General, criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 5.392, de 2020, de esta procedencia. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que los incisos primero y segundo del N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, indican que contraviene especialmente el principio de probidad intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, debiendo las autoridades y funcionarios abstenerse de participar en esas materias y poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa norma contempla, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente, preceptuando su N° 1, en lo que interesa, que esa obligación concurre en caso de tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél. Luego, los incisos quinto y sexto de dicho precepto señalan que podrá promoverse inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento cuando concurra el citado motivo de abstención, la cual se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda. A su turno, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 14.165, de 2012 y 5.856, de 2018, entre otros, ha puntualizado que la finalidad de la normativa reseñada es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos, sean autoridades o no, que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, para lo cual deberán cumplir con el referido deber de abstención. En armonía con lo anterior, el dictamen N° 6.318, de 2014, de este origen, mencionado por los ocurrentes, señaló que una autoridad edilicia debía abstenerse de emitir un pronunciamiento en el marco de un proceso disciplinario instruido a raíz de una denuncia efectuada por aquélla en la época en que revestía la calidad de concejal del mismo municipio, por existir una circunstancia que le resta imparcialidad. En este sentido, es del caso señalar que, tal como sostuvo la Contraloría Regional de Coquimbo en su oficio, la situación de hecho que dio lugar a ese pronunciamiento es diversa a la planteada en la especie, sin perjuicio que se debe aclarar que el deber de abstención alcanza tanto a autoridades como a aquellos funcionarios públicos que no lo son, y no como podría desprenderse del oficio de esa sede regional, al no hacer aplicable el indicado dictamen por tratarse de servidores sin poder de decisión en una materia. Aclarado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que las solicitudes para que los funcionarios de que se trata se abstuvieran de participar en el estudio de impacto sobre el Sistema de Transporte Público, EISTU, del proyecto inmobiliario y comercial “Paseo Balmaceda”, del que es titular la empresa recurrente, fueron presentadas ante los servidores afectados, quienes las derivaron ante el SEREMI, autoridad que las resolvió mediante el oficio N° 1.554, de 2018. Al respecto, la presentación de solicitudes de inhabilitación ante los propios afectados no resulta reprochable, por cuanto el artículo 12 de la ley N° 19.880 así lo mandata, permitiendo en la especie que los interesados en el procedimiento de EISTU pudieran plantear una inhabilitación en cualquier momento de la tramitación de aquél ante el mismo funcionario afectado, lo que resulta contrario a lo señalado en el oficio recurrido, el cual establece que aquellas solicitudes debieron ser presentadas ante el respectivo superior jerárquico, por lo que aquel se reconsidera en esa parte. Luego, se debe indicar que el oficio que resuelve las referidas solicitudes de inhabilitación, contiene las visaciones de los servidores cuestionados, lo que a la luz de la normativa y jurisprudencia precedentemente señaladas infringiría el deber de abstención, por cuanto en dicho oficio se resolvió la pertinencia de su propia inhabilitación, asunto en el cual ellos tienen interés personal, circunstancia que no se ve modificada por el hecho que no existiera a la época el ingreso oficial del citado EISTU en la SEREMI, por lo que el anotado deber de abstención tendrá que ser observado en lo sucesivo ante requerimientos como el descrito. En cuanto a que los funcionarios de que se trata hayan visado diversos oficios emanados de la SEREMI que contendrían una opinión desfavorable respecto del proyecto denominado “Paseo Balmaceda”, esta Entidad Fiscalizadora considera, tal como se señaló en el pronunciamiento recurrido, que la actuación de aquellos funcionarios en sus calidades de Jefa del Departamento de Desarrollo Urbano, Encargado de Unidad de Planes Reguladores y Analista de Programas Sectoriales, se enmarca en el ámbito propio de la asesoría profesional y técnica que prestan a la autoridad, sin que el hecho de emitir una opinión técnica desfavorable sobre la materia implique una animadversión hacia el proyecto por parte de esos funcionarios, como alegan los recurrentes, y que ello configure una circunstancia que los inhabilite para continuar proporcionando aquella asesoría a la respectiva superioridad. No altera esa conclusión el hecho que a través de sentencia ejecutoriada en causa rol N° 42, de 2016, de la Corte de Apelaciones de La Serena, se haya reprochado al ex SEREMI, que en uno de esos oficios excedió sus atribuciones al instruir al Director de Obras Municipales de La Serena para que ordenara y notificara de manera inmediata la paralización de las obras correspondientes al proyecto “Paseo Balmaceda”, toda vez que ello no implica necesariamente una animosidad de parte de los funcionarios que lo hubieren visado, por cuanto sus opiniones técnicas constituyen recomendaciones a la referida autoridad, quien es el que finalmente suscribe el pertinente oficio. Además, cabe aclarar que en el oficio N° 3.231, de 2018, de la Contraloría Regional de Coquimbo, se instruyó un sumario en contra del ex asesor jurídico de la señalada SEREMI, por cuanto aquel habría participado en distintas instancias de tramitación del referido EISTU y a la vez aparecería como autor de escritos judiciales presentados por un abogado particular en contra del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la región por haber aprobado el mismo, sin que se advierta que dicha circunstancia alcance a los funcionarios denunciados en esta oportunidad, como lo asegura la recurrente. Asimismo, la circunstancia de que aquel exfuncionario hizo una declaración jurada notarial en la que señaló que “otros funcionarios” de la aludida SEREMI, al igual que él, habrían sido instruidos por la pertinente autoridad regional para oponerse al referido EISTU, no resulta suficiente para ordenar la instrucción de un proceso sumarial respecto de los funcionarios denunciados en el presente caso. Así, en lo que concierne a la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en los hechos que denuncia la requirente, esta Entidad Fiscalizadora no se ha formado la convicción para instruir u ordenar que se instruya un proceso disciplinario a la luz de los antecedentes que obran en su poder. En virtud de las consideraciones antes expuestas, se reconsidera parcialmente el oficio N° 583, de 2019, de la Contraloría Regional de Coquimbo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República