Dictamen N° 8757/2013

N° 8.757 Fecha: 07-II-2013 Se ha dirigido a esta Sede Central el Contralor Regional de Arica y Parinacota, con ocasión de una investigación efectuada por dicha sede regional, solicitando un pronunciamiento relativo a la incompatibilidad que afectaría a un funcionario público de la referida región, por encontrarse percibiendo la asignación de funciones críticas y desarrollar, a su vez, una actividad económica remunerada, como titular de una empresa individual de responsabilidad limitada. Sobre el particular, cabe señalar que la citada asignación se encuentra establecida en el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que Indica, el que dispone que tendrá derecho a ella el personal de planta y a contrata, perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas conforme a las reglas que establece la misma ley. Por su parte, el inciso décimo de la citada disposición prescribe que las funciones calificadas como críticas, cuando se perciba la correspondiente asignación, deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863. A su vez, el citado artículo 1° de la ley N° 19.863, sobre Remuneraciones de Autoridades de Gobierno y Cargos Críticos de la Administración Pública y Da Normas sobre Gastos Reservados, establece en su inciso primero una asignación de dirección superior, que tendrá el carácter de renta para todo efecto legal y será percibida por quienes desempeñen los siguientes cargos de dedicación exclusiva: Presidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de los servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575. A continuación, el inciso cuarto del referido artículo prescribe que dicha asignación será incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, con las excepciones que establece su inciso quinto. En otro orden de ideas, se debe tener presente que los artículos 1°; 2°; 9° y 18, de la ley N° 19.857, que Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, permiten a toda persona natural la creación de este tipo de entidades, las que son personas jurídicas con patrimonio propio distinto al del titular, representadas judicial y extrajudicialmente por éste, y se rigen en lo no regulado por esa norma legal, por las disposiciones legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Enseguida, en relación a la aplicación de las restricciones contempladas en el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, cabe señalar que la obligación de dedicación exclusiva que recae sobre los funcionarios que ejercen funciones críticas cuando perciben la asignación correspondiente, implica destinar su capacidad laboral únicamente al ejercicio de esas funciones, es decir, importa la prohibición de desarrollar en forma remunerada la profesión que posea o de realizar cualquier otra actividad, por la cual tenga derecho a percibir algún beneficio económico como contraprestación de la misma (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 38.798, de 2009 y 14.550, de 2012). De esta manera, al aceptar la asignación por el desempeño de funciones críticas, el servidor por el que se consulta quedó sujeto a la dedicación exclusiva que la percepción de dicho emolumento exige, encontrándose, por tanto, impedido de desarrollar otras actividades laborales remuneradas, sean éstas públicas o privadas, siempre que las mismas no se encuentren comprendidas en alguna de las excepciones previstas en el inciso quinto del artículo 1° de la referida ley N° 19.863 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.035, de 2010). Ahora bien, en relación con la situación particular que afecta al funcionario por el que se consulta, el cual es titular de una empresa individual de responsabilidad limitada que desarrolla actividades económicas remuneradas, es necesario manifestar que en la especie se produce una incompatibilidad por la percepción del mencionado estipendio conjuntamente con los emolumentos derivados de las labores realizadas por el mismo servidor con ocasión de dicha actividad, que constituyen ingresos diversos de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, como lo establece el inciso quinto del artículo 1° de la ley N° 19.863. Puntualizado lo anterior, es procedente indicar que en virtud del inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 19.857, el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, a quien le corresponde la administración y representación de la misma, o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que tendrá todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, en la forma que indica, situación en la que se encuentra el mencionado funcionario, que cedió la administración de la misma, a un tercero. No obstante lo expresado es necesario recalcar que, dada la especial naturaleza de esas empresas, la condición personal del titular de la misma está indisolublemente ligada a la persona jurídica que se constituye, toda vez que esas organizaciones son entidades que están formadas por un único titular o constituyente, el que, además de las facultades de representación y de administración, debe realizar personalmente la actividad de la empresa, de modo que esta dependerá siempre del trabajo de su titular (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.342, de 2010, -aclarado por el dictamen N° 51.228, de 2011-). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que en la medida que el funcionario, titular de la mencionada empresa, perciba beneficios económicos derivados del desarrollo de las actividades comerciales de la misma, no tendrá derecho al pago de la asignación de funciones críticas regulada en el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, por cuanto se configura la incompatibilidad prevista en el inciso décimo de la citada disposición, sin perjuicio de incumplir la obligación de dedicación exclusiva, infracción que deberá determinarse a través del proceso disciplinario correspondiente, tal como lo señala el oficio N° 14.550, de 2012, de esta Contraloría General. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante