Dictamen N° 88032/2014

N° 88.032 Fecha : 12-XI-2014 Mediante el informe de investigación especial N° 9, de 2013, de la División de Infraestructura y Regulación de la Contraloría General, se formularon diversas observaciones en relación con los contratos de prestación de servicios de material rodante que en dicho informe se individualizan suscritos por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado -EFE-. En esta oportunidad, mediante las presentaciones de la referencia, EFE solicita la reconsideración de dos observaciones contenidas en dicho informe, que se analizarán a continuación, por cuanto estima, en síntesis y por las razones que señala, que ambas constituyen cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia que excederían las atribuciones fiscalizadoras de este Organismo de Control. En primer lugar, y como cuestión previa, cabe recordar que la recurrente firmó el 26 de enero de 2004 tres contratos -sobre prestación de servicios de mantenimiento del parque de unidades UT/440 R, prestación de servicios de mantenimiento del parque de electrotrenes UTS-444 y de asesoría técnica y mantenimiento de coches serie D-160, transportadores de automóviles y locomotoras serie 269- con RENFE, TMI y TMI CHILE, cuyas vigencias eran comunes -120 meses, prorrogables- terminando todos en el año 2016. Posteriormente, EFE procedió a realizar una renegociación de esos contratos que implicó, por una parte, suscribir en conformidad a la cláusula duodécima de los mismos, el término anticipado de común acuerdo, mediante la firma de un finiquito, y, por la otra, la celebración en la modalidad de trato directo de un nuevo convenio sobre prestación de servicios de mantenimiento de material rodante UT/440 R y UTS-444, entre EFE y TMI CHILE, que era una de las sociedades con las que se tenía suscrito uno de los convenios finiquitados. Pues bien, en la fiscalización que dio lugar al informe que se impugna, esta Sede de Control constató que se mantenían prestaciones recíprocas pendientes de pago entre EFE y TMI Chile, según lo contemplado en el anexo II del convenio de “Término Anticipado”, lo que vulneraba lo establecido en su cláusula segunda, letra c), según la cual las partes debían llegar a un acuerdo respecto de las mencionadas prestaciones, dentro del plazo prudencial de tres meses a contar del 1 de enero de 2012, y que una vez vencido este plazo, dentro de los 15 días hábiles siguientes, EFE debía pagar aquellas prestaciones respecto de las cuales estuviere de acuerdo, y de no existir acuerdo sobre todas o algunas de aquéllas contenidas en dicho anexo, la procedencia de pago debería ser resuelta por la justicia ordinaria. En relación con esa observación, EFE señala, en síntesis, que respecto a las consecuencias del término anticipado de los contratos y la subsistencia de prestaciones recíprocas, se optó por un mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos por ser más favorable a sus intereses, modalidad que sigue en curso, según lo demuestran las actas de reuniones que se adjuntan sobre los avances de la negociación. La segunda observación, respecto de la cual se solicita reconsideración, se refiere a que se estimó improcedente el mencionado trato directo, dado que no estaba suficientemente justificada la concurrencia de la circunstancia que permitiría la excepción para celebrar un contrato administrativo sin previa propuesta pública. Sobre este punto, EFE afirma, en resumen, que atendido el término anticipado de los contratos mencionados y la necesidad de asegurar la continuidad de los servicios, los que no podían paralizarse, se cumple con la excepcionalidad establecida en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en orden a recurrir al trato directo dada la especial naturaleza de los servicios objeto del acuerdo de voluntades. Ahora bien, realizado un nuevo estudio sobre los argumentos y antecedentes hechos valer en esta oportunidad, se ha estimado del caso acoger la solicitud de reconsideración planteada por EFE sobre las observaciones precitadas contenidas en el informe de investigación especial singularizado. Sin embargo cumple con hacer presente que, en lo sucesivo, las decisiones que se adopten respecto del término anticipado de contratos vigentes deben efectuarse teniendo en consideración que la normativa legal aplicable a esa empresa establece que la propuesta pública constituye la regla general en materia de contrataciones. Asimismo, y dado el tiempo transcurrido, esa empresa debe procurar, mediante las medidas que sean pertinentes, agilizar el término de situaciones pendientes -como las prestaciones recíprocas de que se trata-, a fin de velar por los principios de eficiencia, eficacia y economía que rigen la Administración del Estado. Definido lo anterior, y no obstante ello, cabe precisar que no resulta admisible la alegación efectuada por EFE en el sentido que las observaciones formuladas en el aludido informe de investigación especial N° 9 constituyen cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia que excederían las atribuciones fiscalizadoras de este Organismo de Control. En efecto, debe recordarse que de acuerdo al artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de EFE-, dicho organismo es una persona jurídica de derecho público que constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio y que se relaciona con el Gobierno a través de la citada cartera ministerial, y que según el inciso primero del artículo 40 de ese texto legal, la aludida institución esta afecta al control de esta Entidad Fiscalizadora en los mismos casos, oportunidades, materias y forma en que lo estaría una sociedad anónima abierta privada. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha expresado por medio de los dictámenes N os 1.110, de 1993, 1.850 y 7.933, de 1997, y 24.091, de 2010, que el referido artículo 40 establece la forma y alcance con que debe ejercerse la fiscalización respecto de esa empresa, lo que se traduce en la aplicación del artículo 16 inciso segundo de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de este Organismo Fiscalizador, es decir, dicha fiscalización se realiza para los efectos de cautelar el cumplimiento de sus fines y la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. De este modo, conforme al citado artículo 16 y a lo manifestado por la jurisprudencia de esta Órgano Contralor contenida en los dictámenes N os 868 y 33.359, ambos de 1993, 42.621, de 2007, 24.091, de 2010, y 41.110, de 2014, entre otros, fiscalizar la regularidad de las operaciones importa controlar que éstos cumplan con el principio de legalidad, el que, en lo que interesa, alcanza al examen de los contratos que suscribe esa empresa y que las acciones que realiza en relación con esos contratos se ajusten al marco jurídico pertinente. En tales condiciones, y contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no se advierte de qué manera los reproches efectuados excederían el ámbito de las atribuciones de esta Entidad de Control o podría entenderse que versarían sobre aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y con la prevención que antecede, se acoge la solicitud de reconsideración planteada por EFE y, por tanto, se levantan las observaciones consignadas en los acápites I. y II., numeral 1, del informe de investigación especial N° 9, de 2013, de este Organismo Fiscalizador, como también sus respectivas conclusiones. Transcríbase a la Subdivisión de Auditoría de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante