Dictamen N° 41110/2014

N° 41.110 Fecha: 10-VI-2014 Mediante su oficio N° 57.365, de 2013, esta Entidad Fiscalizadora remitió a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) copia del informe de seguimiento realizado con la finalidad de verificar la efectividad de las medidas adoptadas por dicha empresa para subsanar las observaciones y atender los requerimientos contenidos en el informe final N° 50, de 2011 -sobre una auditoría efectuada al “Convenio Mandato de Administración para la Rehabilitación y Remediación de la Vía Férrea del Ferrocarril Arica La Paz”, suscrito entre EFE y la Empresa Portuaria Arica (EPA)-, en el que se concluyó, por las razones que se consignan, mantener los cuestionamientos que se indican, formulados en el marco de la mencionada auditoría, relativos a aspectos vinculados con el examen de cuentas y observaciones de carácter técnico. Al respecto, es importante recordar que tales cuestionamientos corresponden, en cuanto al primer orden de materias, al incumplimiento en el plazo de provisión de recursos; y, tratándose del segundo, a la inobservancia de las instrucciones impartidas por la inspección técnica, informes mensuales entregados extemporáneamente, deficiencias en la instalación de durmientes de madera, en la colocación de balastos, en servicios higiénicos y de seguridad, en los cierres de las áreas de trabajo de escarpe y remoción de suelos, presencia de durmientes defectuosos y sin marca de identificación, y ausencia de elementos de protección para terraplenes. Ahora bien, en relación con lo anterior y a través de la presentación de la referencia, EFE solicita la reconsideración de las observaciones aludidas, pues estima, en primer término, que los motivos para no proveer los recursos al contratista en forma oportuna, obedecen a razones de mérito, oportunidad y conveniencia orientadas al resguardo de sus intereses, de manera que conforme a lo previsto en el artículo 21° B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no podría evaluar dichos aspectos con motivo de las auditorías que realice. Asimismo, en lo atingente a las objeciones de carácter técnico, alega que este Organismo Contralor carecería de facultades fiscalizadoras, atendido lo dispuesto en el artículo 40, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de EFE-, según el cual “La Empresa sólo estará afecta al control de la Contraloría General de la República en los mismos casos, oportunidades, materias y forma en que lo estaría una sociedad anónima abierta privada”. Por último, reclama que tales reproches debieron formularse a EPA, por tratarse de la entidad que contrató las pertinentes obras de remediación y rehabilitación, el servicio de inspección técnica y una asesoría de gerenciamiento. Sobre el particular, y como cuestión previa, cumple con manifestar que con fecha 29 de noviembre de 2006, EFE y EPA celebraron el convenio antes individualizado, en virtud del cual se otorgó a esta última un mandato amplio de administración para efectuar todas las acciones y actividades necesarias para el desarrollo del proyecto de rehabilitación y remediación que puntualiza, debiendo “ajustarse a los preceptos de la Ley N° 19.542; a las normas del DFL N° 1 de 1993, Ley Orgánica de EFE, que resulten pertinentes; y, a las disposiciones técnicas y de seguridad elaboradas por EFE”, según se indica en la cláusula segunda de aquel acuerdo, todo ello en el marco del cumplimiento del Tratado de Paz y Amistad, suscrito en Santiago el día 20 de octubre de 1904 entre la República de Chile y la República de Bolivia. Luego, conforme a la cláusula cuarta del referido mandato, se facultó a EPA para celebrar todo tipo de contratos con terceros y realizar las compras de materiales que permitan el desarrollo y ejecución del proyecto reseñado, debiendo llevarse a cabo para tal efecto una licitación pública, de acuerdo a las bases, presupuesto y plazos establecidos por EFE. Por su parte, esta última se obligó a traspasar a la mandataria los recursos requeridos para la materialización de tal proyecto, en los términos señalados en la cláusula sexta del mismo instrumento y en la cláusula cuarta de la modificación del aludido acuerdo, suscrita entre las partes el 30 de junio de 2010. Cabe agregar que la cláusula octava del mandato y la sexta de su modificación se refieren a las atribuciones de EFE respecto de EPA en cuanto al cumplimiento del encargo. Así, en cumplimiento del citado convenio, EPA, actuando en representación de EFE, y COMSA de Chile S.A., con fecha 30 de abril de 2010, celebraron un contrato en virtud del cual se encomendó a esta última “ejecutar todas las obras necesarias para obtener, tanto la remediación de los suelos contaminados de la Maestranza Chinchorro, de la faja ferroviaria y de los sectores aledaños a las zonas urbanas del Ferrocarril Arica-La Paz, en la sección chilena, como la rehabilitación de la vía férrea” del mencionado ferrocarril, acorde a las condiciones que allí se expresan. Precisado lo anterior, cabe apuntar, en primer término y en lo que interesa, que de acuerdo al artículo 1° del nombrado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, EFE es una persona jurídica de derecho público que constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio y que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Enseguida, y acerca de lo estatuido en el artículo 40, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, invocado por la recurrente y precedentemente transcrito, se debe tener presente lo expresado en forma reiterada por la Contraloría General en sus dictámenes N os 1.110, de 1993, 1.850 y 7.933, ambos de 1997, y 24.091, de 2010, en orden a que el referido precepto establece la forma y alcance con que debe ejercerse la fiscalización respecto de EFE, lo que se traduce en la aplicación del artículo 16, inciso segundo, de la citada ley N° 10.336, que es la norma que rige para las sociedades a que hace mención la primera disposición. Ratifica lo expuesto, la sentencia definitiva de 31 de enero de 2006, dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la causa rol ingreso de Corte N° 4.221-2000, caratulada “Empresa de los Ferrocarriles del Estado con Contraloría General de la República - Fisco”, que revocó el fallo emanado del tribunal de primera instancia y rechazó una acción de mera certeza interpuesta por la misma recurrente en contra de este Organismo Fiscalizador, así como también una acción de nulidad de derecho público planteada en forma subsidiaria. Al respecto, y en lo pertinente, es importante recordar lo señalado en el considerando 3° de dicha sentencia definitiva, en orden a que a EFE “no le asiste ningún derecho a no ser fiscalizado de la manera que se lleva a efecto, sino, en general, el deber de sujeción a la inspección. La cuestión acerca de si la fiscalización es de una u otra forma, si bien es materia de interpretación de ley, debe ser resuelta desde un punto de vista administrativo, esto es en lo esencial, instalado en una relación de subordinación, no a partir de consideraciones de derecho privado”. Asimismo, se debe tener presente lo manifestado en el considerando 5° de la misma resolución judicial, según el cual, y “en cuanto a la acción de nulidad de derecho público interpuesta en subsidio de la de mera certeza, en opinión de esta Corte también debe ser desestimada porque, en primer lugar, la Contraloría General de la República tiene potestad para emitir dictamenes que se pronuncien acerca de la fiscalización que corresponda respecto de cualquier entidad en la cual existen fondos públicos, maxime aún si se trata de una empresa cuyos aportes provienen en parte importante de la Ley de Presupuestos”. Definido lo anterior, es útil recordar que el aludido inciso segundo del artículo 16 previene que "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional". En relación con lo anterior, la jurispru-dencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 868 y 33.359, ambos de 1993, 42.621, de 2007 y 24.091, de 2010, entre otros, ha manifestado que la función de cautelar la regularidad de las operaciones de los organismos citados en dicho artículo 16 importa comprobar que éstos sujeten su actuar al ordenamiento jurídico, esto es, que cumplan con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al que se encuentra sometida EFE. Siendo ello así, no cabe sino concluir que la fiscalización que le corresponde ejercer a este Órgano Contralor comprende verificar que la ejecución del mencionado convenio mandato y de las demás acciones realizadas al amparo del mismo, se haya ajustado al marco jurídico pertinente. En la especie, las observaciones en comento se han referido a la regularidad de las operaciones de EFE, dado que aquéllas se encuentran debidamente fundadas en la normativa aplicable, en el convenio mandato y su modificación, en los documentos que rigieron la licitación del reseñado proyecto -bases administrativas y técnicas, especificaciones técnicas y el contrato suscrito con COMSA de Chile S.A.-, en el decreto N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud -que aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo-, en la respectiva Declaración de Impacto Ambiental y en las normas técnicas y de seguridad de EFE. En tales condiciones, y contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no se advierte de qué manera los reproches efectuados excederían el ámbito de las atribuciones de esta Entidad de Control o podría entenderse que versarían sobre aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia, siendo del caso agregar que, en esta oportunidad, no se aportan nuevos antecedentes que permitan desvirtuarlos. Por otra parte, en lo que respecta a la alegación relativa a que las objeciones de carácter técnico debieron haberse formulado a EPA, y no a la peticionaria, resulta útil recordar que aquélla contrató las pertinentes obras de remediación y rehabilitación en representación de EFE, y que las mismas se llevaron a cabo en el marco de lo acordado en el mencionado convenio mandato, cuya cláusula octava prevé que esta última, en su calidad de mandante, “tendrá en todo momento el más amplio derecho de inspección y control de las operaciones que realice la mandataria en el desempeño de este mandato”, a lo que cabe añadir que la cláusula sexta de la modificación de aquel pacto consigna, entre las responsabilidades del Administrador del Convenio designado por EFE, la de “velar por la correcta ejecución del mandato”. De este modo, EFE no puede desconocer su calidad de mandante ni los deberes de tal, reflejados en las citadas funciones de inspección y control, que fue lo que, en definitiva, se evaluó por este Ente Fiscalizador con ocasión del informe final N° 50, de 2011, y su posterior informe de seguimiento. En consecuencia, no se ha acogido la solicitud de reconsideración planteada por EFE. Transcríbase al Presidente del Directo-rio y a la Auditora Interna de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado; al Presidente del Directorio, al Gerente General y al Auditor Interno de la Empresa Portuaria Arica; a la Subdivisión de Auditoría, a la Unidad Técnica de Control Externo y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de la Contraloría General y al Contralor Regional de Arica y Parinacota. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República