Dictamen N° 88296/2015

N° 88.296 Fecha: 06-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Andrés León Cabrera, denunciando que entre los años 2014 y 2015, el Ministerio del Medio Ambiente ha contratado a la Fundación Chile para el desarrollo de unos Planes de Recuperación Ambiental y Social (PRAS), sin la previa realización de un proceso licitatorio. Además, indica que la señalada fundación no se encontraría habilitada para ejecutar los referidos planes, puesto que le afectaría un conflicto de intereses, en razón de los vínculos que tiene con determinadas empresas causantes de la contaminación que afecta a las zonas en que se implementarán los PRAS. Finalmente, solicita que se aclare la participación que correspondió al Subsecretario de Medio Ambiente en las contrataciones en cuestión, por cuanto en el pasado habría sido consultor de la Fundación Chile. En relación con el primer aspecto planteado, el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575 establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en tanto que su inciso tercero añade que la licitación privada procederá si una resolución fundada así lo dispone, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Enseguida, cabe manifestar que el programa 01 de la partida correspondiente a la Subsecretaría del Medio Ambiente de la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público Año 2015, contempla, en el subtítulo 24, ítem 01, la asignación 005, que autoriza el gasto de $235.870.000 para el desarrollo de los aludidos PRAS, y cuya glosa 07 previene que, para tal efecto, “se suscribirá convenio con la Fundación Chile”. Conforme a la normativa antes expuesta, la regla general en materia de contratación administrativa es la licitación pública, sin perjuicio de que existan situaciones determinadas en que corresponda recurrir a licitación privada o trato directo (aplica dictamen N° 5.432, de 2015, de este origen). Las señaladas excepciones pueden venir impuestas, asimismo, por una norma legal que haga necesario el empleo de una modalidad diversa a la licitación pública para la conclusión del acuerdo de voluntades respectivo, ordenamiento específico que debe prevalecer en virtud del principio de especialidad previsto en los artículos 4° y 13 del Código Civil (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.441, de 2014). Efectuadas las precisiones que anteceden, se debe consignar que de las indagaciones hechas por este Organismo, se constató que en el marco de la licitación pública ID N° 608897-153-LE14, convocada por el Ministerio del Medio Ambiente el 9 de octubre de 2014, se adjudicó a la Fundación Chile la prestación de los servicios de "Evaluación Ambiental y Social para la Implementación de los Programas de Recuperación de Territorios de las Comunas de Quintero-Puchuncaví, Huasco-Tierra Amarilla y Coronel". Posteriormente, el 14 de noviembre de 2014 las partes celebraron el respectivo contrato, el cual fue aprobado mediante la resolución exenta N° 1.246, de esa anualidad, de aquella Secretaría de Estado. A su vez, se verificó que a través de su resolución N° 11, de 2015, la Subsecretaría del Medio Ambiente aprobó un convenio de transferencia de recursos que suscribió el 16 de junio de 2015 con la Fundación Chile, en cumplimiento de lo ordenado por la mencionada ley N° 20.798. Dicho acto administrativo fue tomado razón por esta Contraloría General el 10 de agosto de 2015. Así entonces, consta, por una parte, que el contrato aprobado mediante la resolución exenta N° 1.246, de 2014, fue celebrado en virtud de una licitación pública y, por otra, que el acuerdo sancionado por la resolución N° 11, de 2015, fue suscrito directamente con la Fundación Chile, en razón de lo mandatado por la indicada Ley de Presupuestos, de manera que, en ambos casos, se empleó el procedimiento de contratación aplicable en conformidad a la ley. En mérito de lo expuesto, cabe desestimar, en este aspecto, la denuncia del recurrente. En segundo lugar, en cuanto al posible conflicto de intereses que afectaría a la Fundación Chile, el artículo 1° del decreto ley N° 1.528, de 1976 -que concedió personalidad jurídica y aprobó los estatutos a dicha institución-, dispone que esta es una entidad de derecho privado, sin fines de lucro, de carácter autónomo, cuyo objeto es realizar investigación científica y tecnológica y aplicar los avances científicos y tecnológicos que obtenga, en las áreas de producción y servicios que correspondan. A su turno, el artículo 14 del citado decreto ley preceptúa que la anotada entidad estará sujeta únicamente al control y fiscalización del Ministerio de Justicia y añade que no se aplicará a la fundación lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 10.336, cuyo inciso segundo confiere facultades fiscalizadoras a este Ente de Control respecto de instituciones de derecho privado, en los términos que allí se indican. Pues bien, dado que la Fundación Chile se encuentra excluida de la aplicación del aludido artículo 16, no corresponde que esta Contraloría General se refiera a lo planteado por el recurrente en cuanto a la idoneidad de esa entidad para desarrollar las labores vinculadas con los PRAS en comento. Más aún si se tiene en cuenta que es el propio legislador presupuestario quien ha dispuesto que uno de los convenios en análisis sea suscrito con dicha institución de derecho privado. Ahora bien, lo señalado es sin perjuicio, por cierto, de las obligaciones que en materia de rendición de cuentas deba cumplir la anotada fundación en su calidad de entidad receptora de fondos públicos, de acuerdo con la resolución N° 30, de 2015, de este Organismo Contralor, y de las atribuciones que competa ejercer a este conforme a dicha preceptiva. En tercer y último lugar, cabe referirse a la participación del Subsecretario del Medio Ambiente en los procedimientos que dieron lugar a la celebración de los convenios ya reseñados. Al respecto, es menester hacer presente que la normativa que regula el principio de probidad administrativa, contenida en el Título III de la ley N° 18.575, exige de las autoridades y servidores públicos una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar en todas sus acciones el interés general por sobre el particular, lo que implica guardar estricta imparcialidad en sus decisiones. A su vez, su artículo 62, N° 6, dispone que contraviene especialmente el citado principio “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo el inciso tercero de dicho numeral que “las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”. En armonía con tal preceptiva, el artículo 12, N° 5, de la ley N° 19.880, prescribe que las autoridades y funcionarios de esta se abstendrán de intervenir en las respectivas tramitaciones, entre otras circunstancias, por “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”. Según se advierte, la finalidad de la preceptiva en análisis es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos aquellos servidores que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en situaciones o procedimientos concretos, oportunidad en la que será analizada la procedencia de dar acatamiento al deber de abstención que les impone la ley (aplica dictamen N° 61.361 de 2015, de este origen). En dicho contexto, cabe precisar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que mediante el decreto N° 31, de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, se nombró a don Marcelo Mena Carrasco como Subsecretario del Medio Ambiente, para desempeñarse a contar del 11 de marzo de esa anualidad. Asimismo, aparece que entre los años 2012 y 2013, el señor Mena Carrasco prestó servicios de consultoría en proyectos de energía y cambio climático para la citada Fundación Chile. Pues bien, el contrato de 14 de noviembre de 2014, celebrado entre el Ministerio del Medio Ambiente y la Fundación Chile, fue firmado, en representación de dicha cartera, por el Jefe de su División de Administración y Finanzas, autoridad que también dictó la indicada resolución exenta N° 1.246, que aprobó tal acuerdo. Ello, en virtud de la delegación dispuesta por el decreto N° 4, de 2010, de esa Secretaría de Estado. En estas condiciones, no consta la participación del Subsecretario del ramo en las anotadas actuaciones, de modo que no existen reproches que formular al respecto por parte de esta Institución de Control. Por otra parte, aparece que el convenio celebrado el 16 de junio de 2015, entre la Subsecretaría del Medio Ambiente y la señalada entidad de derecho privado, así como su resolución aprobatoria N° 11, de igual año, ya mencionados, fueron suscritos por don Marcelo Mena Carrasco, en su calidad de Subsecretario del Medio Ambiente. Ahora bien, en consideración a que la celebración de este convenio fue expresamente ordenada por la Ley de Presupuestos, sin que exista una decisión del Subsecretario del Medio Ambiente en orden a favorecer a la anotada fundación, se concluye que, en la especie, su intervención no afecta la validez de las actuaciones en examen, ni es susceptible de generar responsabilidades administrativas para esa autoridad. Con todo, es pertinente puntualizar, ya en términos generales, que tanto el Subsecretario del Medio Ambiente como las demás autoridades y funcionarios del Ministerio del ramo, en el evento en que se encuentren en alguna de las hipótesis del artículo 12 de la ley N° 19.880, deberán abstenerse de intervenir en el procedimiento y comunicarlo de inmediato a su superior, a fin de que este último resuelva lo procedente. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante