Dictamen N° 64670/2014

N° 64.670 Fecha: 21-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, para solicitar un pronunciamiento respecto a los principios que deben orientar el cobro de una boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento de un contrato y sobre la procedencia del cobro gradual de ésta en la contratación de los servicios de capacitación que individualiza, en la que las infracciones constatadas suponen un monto inferior al de la enunciada caución, atendidos los criterios de proporcionalidad y razonabilidad con que debe actuar la Administración. Sobre este particular, el aludido organismo informa que mediante resolución exenta N° 1.319, de 2012, aprobó las bases de la licitación pública para contratar los servicios de capacitación de un Diplomado en Dirección de Centros de Salud de Atención Primaria y Salud Familiar para esa entidad. Precisa que tal propuesta fue adjudicada a la empresa UdeC Capacita Ltda. mediante la resolución exenta N° 1.556, de ese mismo año, aprobándose, en definitiva, el correspondiente contrato a través de la resolución exenta N° 1.841, de tal anualidad, del Servicio de Salud Metropolitano Central. Agrega el recurrente que la sociedad proveedora durante la vigencia del referido convenio incurrió en una serie de omisiones, inconsistencias e incumplimientos de diferentes obligaciones asumidas con ocasión del citado acuerdo de voluntades, lo que condujo a que, con fecha 5 de septiembre de 2013, procediera a hacer efectivo el mencionado instrumento de garantía, el cual, según los antecedentes tenidos a la vista, fue extendido por una suma equivalente al 75% del valor del contrato. El Servicio de Salud Metropolitano Central señala que el diplomado se realizó sin cumplir los estándares mínimos estipulados en el contrato y que tanto su cierre como el respectivo proceso de certificación se verificaron fuera de plazo. Añade que, en atención a que se estableció un sistema de garantías únicas que no contempló diferentes grados de incumplimiento, ha debido hacer efectiva la boleta de garantía por $135.000.000, suma que no sería proporcional al incumplimiento detectado. A este respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, indica que la entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar, en lo que interesa, el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que establezcan las correspondientes bases, agregando, en la parte final del inciso segundo de esa misma disposición, que aquéllas “deberán ser fijadas en un monto tal que sin desmedrar su finalidad no desincentiven la participación de oferentes al llamado de licitación o propuesta.”. Luego, el artículo 68 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la citada ley N° 19.886, dispone que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato que debe entregar el adjudicatario a la entidad licitante debe corresponder a un monto que ascienda entre el 5% y el 30% del valor total del contrato, admitiendo, sin embargo, el artículo 69 de ese mismo texto normativo que pueda exigirse, por resolución fundada, un porcentaje mayor, en el evento que ello se justifique con el valor de los bienes y servicios contratados y con el riesgo que corra la institución licitante ante un incumplimiento. Ahora bien, de los antecedentes recabados por esta Entidad de Fiscalización, es del caso expresar que las bases administrativas de la especie establecen en su numeral 9.2 que el adjudicatario debe tomar una garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato equivalente al 75% del valor total de éste, justificando este porcentaje en que el presupuesto indicado para la licitación debía ejecutarse el año 2012 y los servicios contratados finalizarían el segundo semestre de 2013. Según se añade, se incrementaría el riesgo para el servicio en caso de incumplimiento del adjudicatario, por tratarse de una actividad cuyo pago se efectuaría antes de culminados los servicios contratados. Cabe indicar que de la concreción de aquella exigencia queda constancia en la cláusula octava del convenio respectivo, aprobado a través de la mencionada resolución exenta N° 1.841, de 2012. Más adelante, en el numeral 10.9 del mismo pliego se abordan las multas, señalando que aquellas que se apliquen se deberán pagar a la entidad licitante, admitiendo la posibilidad de que ésta las descuente de los estados de pago que estén pendientes y que asimismo se pueda hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato para obtener las sumas pertinentes, situación que permite al Servicio exigir una nueva garantía en las mismas condiciones indicadas en el capítulo respectivo, disposición que también figura en la cláusula duodécima del citado acuerdo. Precisado lo anterior, puede advertirse, que tanto el pliego de condiciones dictado al efecto, como el aludido contrato han regulado la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de la convención, contemplando que su ejecución procede cuando se han infringido las obligaciones contractuales. Enseguida, de acuerdo a la regulación enunciada, si bien la boleta de garantía en cuestión ha podido exceder el porcentaje autorizado por el reglamento, en el entendido que ello se ha justificado en el riesgo asumido por la entidad licitante en razón de las condiciones estipuladas, su cobro no puede desvincularse de la naturaleza de ese instrumento. En este sentido, es menester precisar que dicha garantía está concebida como un documento representativo de dinero, que habilita para percibir directamente la cantidad expresada, y su naturaleza jurídica corresponde a una caución, ya que su finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la que accede, siendo deber de la autoridad efectuar el cobro de los documentos respectivos en aquellos casos en que el contratista transgreda los instrumentos normativos que regulan el proceso de licitación y la ejecución posterior del contrato (aplica dictámenes N°s. 65.248, de 2011, y 8.297, de 2012). A su turno, en concordancia con lo manifestado en los dictámenes N°s. 12.541, de 2010, y 78.248, de 2011, en el cobro de una garantía de fiel, oportuno e íntegro cumplimiento de un contrato, deben resguardarse los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de la Administración, de manera que, atendido el carácter de caución y no de sanción del instrumento por el que se consulta, ese cobro no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y las multas que se hayan impuesto y no se encuentren solucionadas. En este contexto, habiendo establecido el servicio recurrente que el proveedor no cumplió algunas de sus obligaciones contractuales, procedió que hiciera efectivo el cobro de la boleta de garantía de que se trata, con el objeto de cubrir con ésta el monto de ese incumplimiento y las eventuales multas impagas, sin perjuicio de lo cual corresponde que, en consideración a los principios enunciados precedentemente y a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a su favor, restituya el saldo que eventualmente resulte a la empresa prestadora de servicios, para lo cual esa autoridad debe definir y ponderar los factores involucrados (aplica criterio de dictámenes N°s. 26.632, de 1997; 7.846, de 1999, y 19.344, de 2002). Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República