Dictamen N° 88736/2014

N° 88.736 Fecha: 13-XI-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General don Francisco Javier Errázuriz Domínguez y don Héctor Navarrete Tapia, en representación de la empresa Comercial Automotriz S.A., para reclamar de la multa por US$ 324.600 que impuso la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, por el supuesto atraso en que habría incurrido esa sociedad en la entrega de 30 Radiopatrullas de Fábrica, en el marco de la licitación pública ID N° 5240-8-LP13. Además, solicitan la aplicación del silencio positivo contemplado en el artículo 64 de la ley N° 19.880, atendido que esa repartición pública, dentro del plazo legal, no se pronunció del recurso de reposición y jerárquico interpuesto en contra del acto administrativo que dispuso la medida que se reclama. Requerida de informe, la aludida Dirección Nacional sostiene la procedencia de la multa impuesta, toda vez que los anexos técnicos del pertinente pliego de condiciones y el contrato respectivo habrían contemplado la existencia de dos plazos de entrega, esto es, una recepción ex fábrica -la que no se verificó en el término ofertado-, y la otra, en dependencias institucionales, la que sí se habría realizado oportunamente. A su vez, y en contraposición a lo planteado por los ocurrentes expresa que, en la especie, corresponde aplicar el silencio negativo contemplado en el artículo 65 de la referida ley N° 19.880. En un primer orden de consideraciones, el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -regulación aplicable al caso en estudio conforme a lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 18.928, que Fija Normas sobre Adquisiciones y Enajenaciones de Bienes Corporales e Incorporales Muebles y Servicios de las Fuerzas Armadas-, preceptúa que los contratos administrativos que señala se regirán supletoriamente por las normas de Derecho Público, y en defecto de aquellas, por las normas de Derecho Privado. Por su parte, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.523 y 47.611, ambos de 2013, ha reconocido que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusulas penales, las que se encuentran definidas en el artículo 1.535 del Código Civil, como aquellas en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 según lo prevé su aludido artículo 1°. En un segundo orden de ideas, el numeral 3.6.3. de las bases administrativas que rigieron el proceso concursal -aprobadas por la resolución N° 204, de 2012, de la anotada Dirección Nacional-, contempló dentro de la oferta económica un ‘plazo de entrega ex fábrica’ y un ‘plazo de entrega en dependencias institucionales’. Sin perjuicio de ello el punto 3.3. de su Anexo 1 dispuso que para efectos de la evaluación solo se consideraría “el plazo de entrega en Santiago de Chile.”. Luego, el numeral 4.9. de ese pliego de condiciones estableció que “El plazo de entrega se estipulará en el contrato de acuerdo a la oferta presentada por el proveedor que resulte adjudicado, el que será de días corridos y se contará desde la emisión de la orden de compra”. Agrega su párrafo segundo que “Con todo, el plazo máximo para la entrega de las especies (…) no podrá exceder 240 días corridos.”. Enseguida, el numeral 4.10. y el Anexo N° 2, emplearon términos tales como “visita técnica de homologación”, “control de calidad” y “recepción conforme en fábrica” para referirse a la mencionada ‘entrega ex fábrica’. Más adelante, el numeral 4.11. expresó que “Si el vendedor no entregaba dentro del plazo estipulado en el contrato, las especies objeto de la presente licitación, estará obligado a pagar una multa por incumplimiento”, la que se calcula según la fórmula que se expresa por cada día de atraso, considerando como variable el ‘plazo ofertado’. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la sociedad interesada -y única oferente del proceso concursal en examen-, contempló en su oferta económica ambos plazos de entrega (de 90 días cada uno) tal como se estipuló en la cláusula quinta del contrato respectivo. Sin embargo, la entidad licitante emitió la orden de compra N° 5240-280-SE13, de fecha 8 de agosto de 2013, señalando como plazo y lugar de entrega “180 días desde la emisión de la O/C en dependencias del Depto. Transportes L.3. ubicado en Avda. Fermín Vivaceta N° 2700, Indep”. En ese contexto, corresponde pronunciarse sobre la procedencia de la multa aplicada a la recurrente. Así, para Carabineros de Chile, al contrario de lo esgrimido por los interesados, existieron dos plazos de entrega para los bienes de que se trata. El primero de ellos, relativo a la ‘recepción conforme ex fábrica’ actividad que correspondió a un control de calidad de los automóviles en la ciudad de Oakvilla, Canadá y que se verificó el 23 de diciembre de 2013, esto es, con 37 días de atraso a los 90 días ofertados por la sociedad recurrente. Retraso el cual motivó la aplicación de la multa por US$ 324.268 que se reclama. Por su parte, y acaecido lo anterior, el segundo plazo de entrega, consistió en la ‘entrega en dependencias institucionales’ de las especies, lo que ocurrió el 7 de febrero de 2014, en la ciudad de Santiago, Chile, esto es, en el día 51 de los 90 previstos para tal hecho. En este punto, conviene recordar que de conformidad con el artículo 1.494 del Código Civil -disposición que resulte aplicable a este tipo de contrataciones-, el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, de modo que, no pueden coexistir dos plazos de entrega para el cumplimiento de una misma obligación. Así, debe entenderse que existió una sola ‘entrega’, esto es aquella a través de la cual los bienes fueron puestos a la disposición efectiva y material del licitante en sus dependencias institucionales ubicadas en nuestro país. Por ende, esta Entidad de Control entiende que no existieron dos plazos para la entrega de los automóviles, sino que dos obligaciones distintas para la sociedad contratante: a) el cumplimiento de los requisitos técnicos y de calidad de las especies en el extranjero y, b) la entrega material de estas en Chile, importando solo la mora de esta última una multa para el vendedor, en las condiciones previstas en el referido numeral 4.11. de las bases que rigieron la licitación. Luego, mal puede considerarse al control de calidad realizado en la visita técnica de homologación en el extranjero, como una ‘obligación de entrega’ -más allá de los términos utilizados en los instrumentos que rigieron en el proceso concursal-, puesto que, en definitiva, la disposición material de los automóviles se verificó en nuestro país, el 7 de febrero de 2014, esto es, dentro del plazo previsto en la oferta, en el contrato y en la orden de compra respectiva, para esa obligación. De ello se sigue que la multa impuesta no se ajustó a derecho, por lo que corresponde que la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile deje sin efecto la medida reclamada, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, en cuanto a la consulta sobre la aplicación del silencio positivo, el artículo 65 de la anotada ley de bases de procedimientos administrativos indica que en aquellos casos en que la declaración se solicite en relación a impugnaciones o revisiones de actos administrativos que no han sido resueltas dentro de plazo, corresponde estimar denegado el requerimiento, de modo que en la especie procede la aplicación del silencio negativo y no el silencio positivo invocado por los interesados (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 56.808, de 2005, 3.484, de 2013 y 39.771, de 2014, de este origen). Transcríbase a la sociedad interesada. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante