Dictamen N° 47611/2013

N° 47.611 Fecha: 26-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Augusto Sebeckis Arce, en representación de doña Raquel María Capurro Astaburuaga, consultando sobre la legalidad de la aplicación de las multas efectuada por la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, en el marco de un contrato de suministro suscrito entre esa entidad y su mandante, pues a su juicio es desproporcionada e infringiría los principios de buena fe y de enriquecimiento sin causa. Requiere, además, que se persiga la responsabilidad administrativa asociada. Señala el interesado que mediante el referido acuerdo de voluntades se obligó a vender 542 tenidas palm beach femeninas por un monto de $34.231.296. Agrega que por diversas razones la entrega de los bienes se atrasó cinco días y que por ese motivo la referida Dirección le cobró una multa ascendente a $17.091.970, por lo que solicita que sea dejada sin efecto o en subsidio sea rebajada a valores proporcionales al monto del contrato, conforme lo previsto en el artículo 1.544 del Código Civil. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile expone que el cálculo y el cobro de las multas obedece a un proceso regulado claramente en el pliego de condiciones y en el convenio suscrito al efecto, por lo que en su actuación respetó los principios de estricta sujeción a las bases -consagrado en el artículo 10 de la ley N° 19.886- y de la ley del contrato o pacta sunt servanda -contenido en el artículo 1.545 del Código Civil-, razón por la cual concluye que no se ha vulnerado la legalidad que debe primar en todo proceso licitatorio. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -regulación aplicable al caso en estudio conforme a lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 18.928, que Fija Normas sobre Adquisiciones y Enajenaciones de Bienes Corporales e Incorporales Muebles y Servicios de las Fuerzas Armadas-, prescribe que los contratos administrativos que señala se regirán supletoriamente por las normas de Derecho Público, y en defecto de aquellas, por las normas de Derecho Privado. Luego, su artículo 11 establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los proveedores. La misma disposición se recoge en el N° 6 del artículo 20 del decreto N° 95, de 2006, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la referida ley N° 18.928, con ocasión del contenido mínimo de las bases, agregando en el N° 4 del artículo 21, que se puede contemplar como contenido adicional de las mismas, cualquier otra materia que no contradiga a las disposiciones que señala. Como puede advertirse, la ley N° 19.886 reconoce la posibilidad que la Administración contemple multas en su contratación de bienes y servicios, pero no la regula. Por su parte, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 30.642, de 1989, 5.287 y 6.010, ambos de 1992, entre otros, ha reconocido que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el Código Civil en su artículo 1.535 como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 según lo prevé su artículo 1° antes aludido. Ahora bien, conforme al numeral 4.10 de las bases que rigieron el proceso licitatorio en cuestión -aprobadas por la resolución exenta N° 299, de 2012, de esa Dirección Nacional de Logística-, si el adjudicatario no entrega las especies dentro de los plazos estipulados, estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el precio de las especies atrasadas, incluidos los impuestos, aplicando el valor resultante de la siguiente fórmula, por cada día de atraso: Rmd = 0,6 * ( m / Po). Aclara que “Rmd” es la razón de la multa diaria, “m” el monto de la oferta económica equivalente al total de la especie atrasada y “Po” el plazo ofertado. Es importante destacar que igual disposición se transcribe en la cláusula séptima del contrato firmado por las partes. De lo anterior se desprende que ni en las bases ni en el acuerdo de voluntades se contempló un valor determinado para las multas que se aplicarían al proveedor que pueda estimarse desproporcionado o exorbitante, pues solo se establece un mecanismo de cálculo que sirve para fijarlas y que depende de la oferta que haya hecho el proveedor, de la cantidad de bienes que no se entreguen oportunamente y de los días de atraso imputables al contratista (aplica criterio del dictamen N° 34.523, de 2013). En efecto, las multas se previeron para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación de entregar las tenidas, las que se van devengando progresivamente en base al plazo ofertado, estipulado en el convenio, y de acuerdo al tiempo que transcurra después del incumplimiento. En la especie, el recurrente reconoce un atraso de cinco días en la entrega de la totalidad de los bienes, configurándose así los supuestos que obligan a la Administración a la aplicación de la multa contemplada en las mencionadas bases administrativas y en el contrato. En consecuencia, cabe concluir que no se advierten irregularidades en la actuación de la autoridad al calcular y aplicar las multas, pues el monto final de las mismas se determinó atendidos los incumplimientos específicos del contratista, sin perjuicio de hacer presente que conforme con lo previsto en el artículo 1.544 del Código Civil, que regula la cláusula penal enorme, corresponde a los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la materia y moderarla en caso de estimarse desproporcionada (aplica dictamen N° 34.523, de 2013). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República