Dictamen N° 90234/2016

N° 90.234 Fecha: 16-XII-2016 Mediante el oficio N° 4.104, de 2016, y con motivo de una presentación del Servicio de Salud Maule, la Contraloría Regional respectiva concluyó, en lo esencial, que lo resuelto por la comisión de mediación y resolución de controversias del contrato “Normalización Hospital Regional de Talca”, en orden a que procedía indemnizar los mayores gastos generales derivados de los aumentos de plazo de dicho convenio, no se ajustó a las bases administrativas que rigieron tal convenio. En relación con lo anterior, se ha dirigido a este nivel central don Juan Rafael Mery Pinto, en representación, según expresa, del Consorcio Constructor Hospital de Talca S.A. -adjudicataria de ese proyecto-, solicitando la reconsideración del citado oficio. Expone al efecto, en síntesis, que la contratista habría incurrido en una serie de gastos que afectaron el equilibrio financiero y la conmutatividad de ese acuerdo de voluntades, razón por la cual estima acertada la decisión adoptada por la mencionada comisión. Adicionalmente, a través de presentaciones posteriores, dicho consorcio reclama que el singularizado servicio de salud dispuso la explotación de diversos sectores del hospital con anterioridad a la recepción provisoria -lo que importaría una “recepción tácita” de los trabajos-, por lo que no correspondería que aquel formulara observaciones respecto de las instalaciones utilizadas anticipadamente; que dicha repartición habría retenido indebidamente estados de pago por deudas de consumos eléctricos derivados de tal explotación; y, por último, que se le estaría exigiendo asumir los costos de mantención preventiva de equipos por un período superior al previsto en el pliego de condiciones. Sobre el particular, y como cuestión previa, se debe manifestar que el contrato de la especie se encuentra regido por las bases administrativas y especificaciones técnicas aprobadas por la resolución N° 918, de 2009, del Servicio de Salud Maule -modificadas mediante su resolución N° 706, de 2010- y que fue objeto de 14 adendas, referidas tanto a aumentos de obras como a modificaciones de plazo. Puntualizado lo anterior, es menester señalar que el artículo 32 de las indicadas bases contempla la existencia de una comisión que se integra por representantes del adjudicatario, del servicio mandante y del Ministerio de Salud, con la finalidad de analizar las discrepancias que pudieran originarse en relación a la aplicación de multas, término anticipado del contrato, aumentos de plazo y todas aquellas materias que las partes acuerden someter a su consideración. Es útil recordar que la mentada comisión entendió, en lo que interesa, que procedía pagarle al contratista la suma de $ 5.834.226.103, más reajustes, por concepto de indemnización de los costos asociados a los aumentos de plazo contenidos en las adendas N°s 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 10 -equivalentes a 665 días-, por estimar que esas modificaciones habrían tenido su origen en “circunstancias especiales”. Expone en su informe que dichas circunstancias especiales consisten “en cuestiones de hecho que no son imputables a las partes, pueden o no haber sido previsibles, pero su resistibilidad, es decir, las acciones destinadas a superarlas en su conjunto generan un estado en el que necesariamente se va a romper la conmutatividad del contrato. En otras palabras, son circunstancias de hecho cuya aparición va a producir un aumento de costo en la ejecución del contrato de tal magnitud que, necesariamente, van a producir desequilibrios entre las prestaciones”. Al respecto, es necesario precisar que el artículo 27 de las respectivas bases administrativas prevé, en lo pertinente, que los aumentos de obras, sean nuevas o extraordinarias, podrán dar origen a una variación del plazo, que será resuelto por el mandante de acuerdo con los antecedentes del caso y el informe que para tal efecto elabore la unidad técnica. Agrega ese precepto, que “El pago de gastos generales y utilidades asociadas a aumentos de obra se aplicará de modo proporcional” y que “Dicha proporcionalidad deberá entenderse como la aplicación del mismo porcentaje constante que representaron los gastos generales y utilidades en la propuesta original”. Por otra parte, el artículo 29 de ese pliego de condiciones, relativo a la “Modificación de plazo”, describe tres situaciones que autorizan la disminución o aumento del término de ejecución del contrato y regula la procedencia de indemnizar los costos derivados de tal circunstancia. En efecto, su punto 29.1 indica, en lo que interesa, que “Si por disposición del Servicio se origina un aumento o una disminución de obra o la ejecución de una obra extraordinaria que altere la ruta crítica del programa de la obra aprobada por la Unidad Técnica, se aumentará o disminuirá el plazo según corresponda”. Luego, el punto 29.2 expresa, también en lo que importa, que “Si por aplicación de instrucciones del Servicio, que no originen aumentos, disminuciones u obras extraordinarias, se modifica el programa de ejecución de obra aprobado por la Unidad Técnica, el Adjudicatario tendrá derecho a solicitar el aumento o disminución del plazo correspondiente”. Añade dicho precepto que “Si el aumento de plazo tiene su origen en una de las situaciones indicadas en los puntos precedentes, el Adjudicatario no tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos generales efectivos en que incurra”. Enseguida, el punto 29.3 contempla el aumento de plazo solicitado por el adjudicatario basado en la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, agregando que este aumento “podrá dar origen al pago de gastos generales efectivos, a juicio de la Unidad Técnica”. A su vez, el inciso final del artículo en comento establece que “El pago que el Servicio haga al contratista por este concepto será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial del contrato y dará origen a un estado de pago especial, el cual no dará derecho a pago de utilidades ni reajustes y exento de IVA cuando corresponda”. Cabe anotar que este inciso fue agregado por el servicio licitante mediante su resolución N° 706, de 2010. Pues bien, del análisis armónico de las disposiciones reseñadas es posible colegir, y en lo que interesa específicamente al asunto planteado, que la indemnización por mayores gastos generales resulta procedente tratándose de aumentos de plazo derivados de modificaciones del programa de trabajo por instrucciones de la Administración y de la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. En la primera de tales hipótesis, acorde a lo establecido en el párrafo final del citado artículo 29, el pago de esa compensación será “proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial del contrato”. En cambio, en la segunda, dicho pago solo dice relación con los mayores gastos generales efectivos en los que hubiere incurrido el contratista, conforme a lo previsto expresamente en el referido punto 29.3. En este contexto de análisis, se puede anotar que lo resuelto por la mencionada comisión, en orden a que la indemnización por mayores gastos generales sería pertinente en virtud de las “circunstancias especiales” que ella define, se aparta del marco normativo reseñado. En consecuencia, corresponde que ese servicio de salud adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación al criterio manifestado en los párrafos precedentes, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional del Maule dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Compleméntese, en el sentido indicado, el oficio N° 4.104, de 2016, de esa sede regional. A continuación, en lo que concierne a la reclamación formulada por el recurrente relacionada con la explotación anticipada de obras, con retenciones indebidas a los estados de pago por consumos eléctricos y con la obligación de mantención preventiva de equipos por un período superior al convenido, es menester señalar que a requerimiento de esta entidad de control, el Servicio de Salud Maule informa, en lo fundamental, que efectivamente existen sectores que fueron entregados al uso con anterioridad a su recepción provisoria sin observaciones, pero que tal situación se enmarca en lo dispuesto en las bases administrativas y en las especificaciones técnicas del convenio -las que consideran recepciones parciales y un período de marcha blanca-, de modo que no se habría producido la entrega anticipada denunciada por el recurrente. Agrega, por otra parte, que de acuerdo a tales documentos es de cargo del contratista el costo de los consumos básicos generados durante la referida marcha blanca, así como la mantención de los respectivos equipos del hospital. Sobre el particular, es menester consignar que las citadas bases previenen, en el artículo 57, punto 57.1, y en lo que atañe, “que las recepciones provisorias se realizarán a través de un proceso paulatino y continuo”; que “Los proponentes deberán considerar, en su calendarización, entregas parcializadas de sectores, unidades o recintos, para ser revisados y recepcionados por parte de la Unidad Técnica”; y que “Esto es sin perjuicio de que el único acto formal para la recepción en conformidad de las obras, será el acto de Recepción Provisoria Sin Observaciones”. Enseguida, que el punto 57.3 de dicho artículo establece, en lo pertinente, que “La explotación de las obras se iniciará normalmente, después de la recepción provisoria” y que “Para estos efectos se levantará un Acta de Explotación”. Agrega ese precepto que “En los casos de incumplimiento del plazo contratado, el Servicio podrá ordenar la explotación parcial en los sectores terminados de la obra, previa recepción de éstas”. Por su parte, el número 12 de las especificaciones técnicas de arquitectura prevé, en lo que interesa, que “Por tratarse de una obra que modificó la etapas constructivas quedando en una sola etapa; la empresa debe considerar tener entregado y en funcionamiento los servicios de Alimentación, Lavandería, Casino concesionado, comedores Funcionarios y área de hospitalización y todas las instalaciones que den respuesta a estas unidades para su funcionamiento, deberá considerar los tiempos de traslado y los costos asociados deberán ser considerados en sus gastos generales”. Añade esa disposición, que “Esta puesta en marcha parcializada no significa recepción definitiva de las obras entregadas, sino un paso necesario para continuar las faenas”. Prosigue ese numeral, indicando que “Las pruebas de funcionamiento de los equipos y sistemas tales como electricidad, instalaciones sanitarias, climatización, gases clínicos, sistema de aire acondicionado, etc. serán realizadas por el contratista a sus propias expensas, quien será el único responsable del resultado final del funcionamiento de los equipos”. Finaliza, señalando que “Del mismo modo, todos los costos derivados de la puesta en marcha del establecimiento, tales como combustibles, personal necesario, folletos, catálogos, capacita-ciones, etc., deberá ser considerado por el Contratista en su propuesta, hasta la recepción provisoria por parte del Mandante”. Como es dable advertir de la citada normativa, la explotación de la obra -cuya construcción no consultaba etapas- resultaba procedente solo una vez otorgada la recepción provisoria sin observaciones, de lo que sigue, a diferencia de lo que parece entender ese servicio, que no correspondía que previo a dicho trámite se diera uso a las instalaciones. Lo anterior sin perjuicio, por cierto, del funcionamiento comprendido en la marcha blanca, el cual, en todo caso, debía circunscribirse a verificar la adecuada operación de las obras terminadas. En consecuencia, considerando que de lo informado por dicha repartición, así como de los antecedentes acompañados, aparece que la explotación de diversos recintos de la obra comenzó sin que se haya formalizado la referida recepción provisoria sin observaciones -ni que se hubiere producido un incumplimiento del plazo convenido por parte del contratista-, es dable concluir que en la situación examinada la Administración hizo entrega anticipada de la obra al uso. Siendo ello así, es preciso apuntar que la jurisprudencia administrativa de este organismo de fiscalización ha manifestado que la antedicha circunstancia se vincula con el hecho de haberse verificado la entrega al uso de una obra, por parte de la autoridad administrativa, en forma previa a su recepción formal, lo cual exime al contratista de la aplicación de multas por atrasos producidos desde aquella actuación, y que, sin embargo, es sin perjuicio de la responsabilidad de aquel derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 28.364, de 2015, y 62.913, de 2016, ambos de este origen). Pues bien, en el contexto descrito, y frente a las reclamaciones que se atienden, cumple esta sede de control con manifestar, en primer término, que no procede que ese servicio efectúe observaciones respecto de las obras entregadas anticipadamente al uso que no digan relación con defectos relativos a deficiencias constructivas o de los materiales utilizados. Enseguida, que no advierte el fundamento normativo que faculte a dicha repartición a exigir que el contratista soporte costos de explotación que excedan de aquellos producidos con motivo de la marcha blanca y de las actividades que esta comprende. Por último, en cuanto a los costos de mantención de los equipos se debe hacer presente que el artículo 2.20 de las bases administrativas previene, en lo esencial, que “Los equipos de las distintas especialidades incorporados en obra por el Adjudicatario deben considerar el mantenimiento y la operación continua durante el período de garantía hasta la recepción definitiva”, lo que, en armonía con lo indicado en el citado punto 57.3, permite afirmar que no procede que el contratista asuma el costo de esa obligación respecto de aquellos equipos cuya entrega se dispuso con antelación a la recepción provisoria, en los términos considerados por ese servicio. En mérito de lo expuesto, corresponde que ese servicio de salud arbitre las providencias tendientes a ajustar su actuación a conforme a lo señalado. Asimismo, deberá instruir un procedimiento disciplinario tendiente a establecer las responsabilidades administrativas derivadas de las actuaciones objetadas. De tales aspectos deberá informar a la Contraloría Regional del Maule, en el mismo término de 15 días antes señalado. Transcríbase a la Contraloría Regional del Maule -junto con el expediente administrativo acompañado- y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República