Dictamen N° 28364/2015

N° 28.364 Fecha : 10-IV-2015 Don Patricio Cerda Elgueta, en el marco del contrato a suma alzada que suscribió con la Municipalidad de Paine, denominado “Construcción Urbanización Loteo Comité de Vivienda 24 de Abril”, y aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 1.814, de 2009, solicita que se determine la improcedencia de la multa por atraso que indica, que se cursen los estados de pago pendientes -con reajustes-, y que se disponga la devolución de las retenciones y de la garantía por correcta ejecución de los trabajos, por cuanto, a su juicio, se habría producido la “Recepción Tácita de las Obras”. A su turno, don Germán Valenzuela Morales, en representación, según expone, del particular individualizado, acompaña diversos documentos en apoyo de las antedichas pretensiones. Sobre la materia, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por el municipio singularizado, cabe manifestar que de conformidad a lo previsto en el punto 10.3 de las normas generales de las bases administrativas que rigieron la respectiva licitación pública, “El uso de las obras para los fines a que estaban destinadas se iniciará normalmente, después de la recepción provisional, en la forma regulada en el punto 10.1”. Añade ese punto 10.3, en su párrafo segundo, que “En los casos de incumplimiento del plazo contratado, la Unidad Técnica podrá ordenar el uso parcial en los sectores terminados de la obra, previa recepción de éstas. El contratista responderá de las fallas o deterioros que la obra experimente hasta antes de la recepción final, salvo caso fortuito o fuerza mayor”. En ese contexto, es preciso anotar que del análisis de los antecedentes adjuntos asoma que el servicio recurrido permitió el uso público de la obra en comento a partir del mes de enero de 2012, sin que, a esa época, se hubiere verificado recepción alguna, y encontrándose vigente el plazo del pacto de que se trata. Así se desprende, vgr., de lo señalado por la municipalidad en su informe, en orden a que frente a los graves problemas de hacinamiento y de seguridad que vivían las diferentes familias que componen el Comité de Vivienda 24 de Abril, y que se han visto perjudicadas con el retraso en la entrega de las obras, la Municipalidad de Paine “procede a la habilitación de las obras; mejorando con ello las condiciones de los directos beneficiarios del proyecto y evitando así, las eventuales tomas de las viviendas”, de acuerdo a las advertencias que fueron puestas en su conocimiento. Ello también aparece corroborado en el certificado extendido por la Dirección de Obras Municipales, de fecha 20 de enero de 2012, que “autoriza la habilitación de las 48 viviendas del conjunto habitacional ‘Nueva Generación 24 de Abril’, por no existir inconvenientes, habida consideración a la naturaleza de las construcciones, las condiciones climáticas locales, la estación del año, otras circunstancias influyentes desde el punto de vista higiénico y a que no adolecen alguna contravención a las normas pertinentes”, y en la declaración de la misma unidad municipal, de 12 de junio de 2014, que indica, en lo que interesa, que “el proyecto desde el punto de vista constructivo de vialidad y servicios está completamente terminado, y que las familias beneficiarias se encuentra en la actualidad habitando las viviendas desde aproximadamente Enero del año 2012”. Siendo así, no cabe sino concluir que en la situación examinada la Administración hizo entrega anticipada de la obra al uso público, hecho que, acorde con la jurisprudencia de esta Sede de Control -contenida, vgr., en sus dictámenes N os 32.860, de 2000, 27.886, de 2008, 41.128 y 63.057, ambos de 2014, y 10.420, de 2015-, exime al contratista de la aplicación de multas por atrasos producidos desde aquella actuación, y que, de todas formas, es sin perjuicio de la responsabilidad de aquel derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes. No obsta a lo anterior lo manifestado por esa repartición pública, en el sentido de que el reseñado párrafo segundo del punto 10.3 permite ordenar el uso parcial en los sectores terminados de la obra en las situación que indica, toda vez que la misma norma exige que ello sea “previa recepción de éstas”, lo que no se acredita que haya acontecido. Además, en mérito de lo razonado, y considerando que se aprecia de la documentación acompañada que las faenas se recibieron formalmente, sin observaciones, el 7 de agosto de 2014, esa municipalidad debe disponer, a la brevedad, las medidas conducentes a solventar los estados de pago pendientes -en la medida, por cierto, de que se cumpla con las demás exigencias requeridas para dicho trámite-, y restituir las pertinentes garantías, liquidando el convenio de la especie, de lo que deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 20 días contados desde la recepción del presente dictamen. Sin desmedro de lo anterior, en cuanto a la petición del pago de reajustes que impetra el ocurrente, es dable señalar que según previene el punto 2 de las normas generales de las bases administrativas, “El contrato suscrito entre la Unidad Técnica y el Adjudicatario será a suma alzada, en pesos chilenos, sin reajuste ni intereses, impuestos incluidos, y el pago será efectuado mediante estados periódicos en moneda nacional”, por lo que no cabe acceder a lo solicitado al respecto. Finalmente, se ha estimado necesario que dicha entidad edilicia ordene la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a establecer las eventuales responsabilidades que pudieren derivarse de la situación analizada, de lo que también deberá dar cuenta a este Organismo Fiscalizador en el término apuntado. Transcríbase a los recurrentes y a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de la Fiscalía, ambas de esta Sede de Control. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República