Dictamen N° 90516/2014

N° 90.516 Fecha: 20-XI-2014 El prosecretario de la Cámara de Diputados ha remitido a esta Sede Central el requerimiento del diputado señor Felipe Ward Edwards, en orden a que se determine si existió pago de remuneraciones a los Ministros de Estado previo a la total tramitación de sus respectivos decretos de nombramiento y cuál sería el fundamento jurídico en caso que ello haya ocurrido. Requerido de informe, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública manifiesta, en síntesis, que los actos administrativos de que se trata fueron tomados razón y que el pago de estipendios se encontraría respaldado por la asunción de funciones inmediata de sus cargos. No obstante, esa entidad no precisó si se enteraron efectivamente los estipendios a las aludidas autoridades, antes del total trámite de sus nombramientos. Como cuestión previa, corresponde señalar que el decreto N° 668, de 11 de marzo de 2014, del citado Ministerio, nombró, a contar de esa misma data, a don Rodrigo Peñailillo Briceño como Ministro de esa Cartera. Enseguida, el decreto N° 669, de idéntica fecha y origen, designó, en iguales términos, a los ministros que indica en el resto de las Secretarías de Estado. Ambos decretos ordenaron que por “razones impostergables de buen servicio” tales autoridades debían asumir sus funciones de forma inmediata, sin esperar la total tramitación de dichos actos. El primero de esos decretos fue ingresado a control preventivo de juridicidad ante esta Entidad Fiscalizadora el 14 de abril de 2014, tomándose razón de él al día siguiente, en tanto que el segundo ingresó el 6 de mayo de 2014 y, debido a la demora en adjuntar los antecedentes que respaldaran el cumplimiento de los pertinentes requisitos de ingreso, fue cursado el 27 de junio de ese año. Expuesto lo anterior, el inciso primero del artículo 16 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que “El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.”. Su inciso segundo previene que “Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda.”. En relación con la materia, el dictamen N° 81.439, de 1968, de este origen, resolvió que el empleado que asume sus funciones de inmediato tiene derecho a todas las remuneraciones, pero su pago sólo puede efectuarse una vez que el decreto o resolución de nombramiento ha quedado totalmente tramitado. Asimismo, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Fiscalización ha sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 631, de 2013 y 43.051 y 47.518, ambos de 2014, que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 18.834, en el evento que este Organismo de Control represente decretos o resoluciones de nombramiento que ordenen la asunción inmediata de funciones, en una data anterior a la de la total tramitación del acto respectivo, dicha determinación se comunicará a la brevedad al afectado, quien cesará en funciones, pero gozará del derecho a la respectiva remuneración por el período en que se desempeñó careciendo de nombramiento. Lo anterior encuentra fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa, que impide a la Administración beneficiarse de la labor desarrollada por un funcionario o persona sin que medie la correspondiente retribución pecuniaria (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 2.336, de 2011, 35.072, de 2013 y 29.441, de 2014). Lo dicho se corrobora, además, con lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, del cual aparece que deben restituirse las remuneraciones percibidas por quien estaba afectado por una inhabilidad de ingreso a la Administración del Estado, y que no pudo menos que conocer, circunstancia excepcional que no se presentó en el caso de los ministros designados en los decretos de que se trata. En consecuencia, considerando la asunción inmediata de funciones dispuesta en los decretos N os 668 y 669, de 2014; la demora en someter a control preventivo de juridicidad de esos actos, particularmente el segundo, y el hecho que aun cuando aquellos se hubiesen representado los ministros habrían tenido derecho a sus emolumentos, no corresponde objetar, en esta oportunidad, su eventual pago previo a su total tramitación, aspecto que, como se anotó, no fue precisado por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Lo anterior, sin perjuicio que, en lo sucesivo, esa Secretaría de Estado deberá velar porque sus actos sean remitidos a toma de razón con la debida oportunidad, y acompañando todos los antecedentes necesarios para el pertinente examen de legalidad. Transcríbase al diputado señor Felipe Ward Edwards. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República