Dictamen N° 90551/2016

N° 90.551 Fecha: 19-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Gabriel Muñoz Muñoz, abogado, en representación de la señora María Consuelo Sepúlveda Pascual, exfuncionaria de la Comisión Nacional de Riego, solicitando la reconsideración del oficio N° 48.377, de 2016, de este origen, en cuya virtud se dio curso a la resolución N° 30, de 2016, de la referida entidad, que aplicó la medida de destitución a su defendida al término del pertinente sumario administrativo. En su informe, el aludido organismo se refirió a las alegaciones expuestas por el recurrente, señalando que el proceso en estudio se ajustó a derecho y acompañó copia del expediente sumarial. En primer término, el requirente alega que la fiscal no realizó todas las diligencias para obtener la declaración de la inculpada, lo que conculcó su derecho a defensa. A este respecto, se debe indicar que acorde con el dictamen N° 1.603, de 2010, de este origen, la falta de declaración de un inculpado no es un vicio de carácter esencial cuando previamente se le haya citado de conformidad a las normas que regulan la materia, como aconteció en la especie, según consta a fojas 10 del legajo sumarial, en la que se advierte que se notificó a la señora Sepúlveda Pascual para que concurriera a realizar dicho trámite, excusándose esta de hacerlo por encontrarse con licencia médica, volviendo a ser citada para los días 20, 23 o 24 de marzo de 2015, como consta de fojas 29 a 33. Por otro lado, se debe precisar que en la carpeta investigativa aparece que aquella fue informada de las distintas instancias del proceso y se observa que, representada por sus abogados, realizó diversas presentaciones en el transcurso del sumario, de lo que se concluye que su derecho a defensa no se vio vulnerado. Luego, el señor Muñoz Muñoz sostiene que el cargo formulado es impreciso, aspecto acerca del cual es necesario recordar lo expuesto en el dictamen impugnado en cuanto a que estos describen en forma precisa la conducta anómala que se le atribuyó a la interesada -esto es, haber ejercido labores en la empresa Más Recursos Naturales, mientras hacía uso de licencia médica- y la normativa infringida, requisitos que debe satisfacer esa imputación, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 83.841, de 2014, de este Órgano de Control. Continúa el requirente alegando que su defendida no fue apercibida para formular causales de implicancia o recusación en contra de la fiscal, una vez que se reabrió la investigación, y que aquella instructora no debió seguir tramitando el procedimiento, pues ya había emitido su opinión. Acerca de este punto, se debe expresar que si bien a la acusada no se le comunicó la posibilidad de impugnar la designación de la fiscal, dicha omisión no implicó un perjuicio en su contra, toda vez que de la documentación estudiada no se aprecia la concurrencia de alguna de las causales que al efecto contempla el artículo 133 de la ley N° 18.834, debiendo añadirse que la sola circunstancia de haber sustanciado el sumario con anterioridad y emitido un pronunciamiento al respecto, no conlleva necesariamente que el instructor pierda su imparcialidad y la objetividad para actuar y adoptar todas las diligencias pertinentes para su correcta conclusión. Aclarado lo anterior, es menester indicar que del análisis de la totalidad de las pruebas incorporadas en el sumario y considerando los antecedentes acompañados en esta oportunidad por la señora Sepúlveda Pascual, se advierte que no es posible colegir fehaciente e indubitadamente que aquella, mientras hacía uso de reposo médico, haya ejercido tareas en la empresa que nominativamente se individualizó en la formulación de cargos -esto es, Más Recursos Naturales-. En tal sentido, cabe precisar que entre los documentos tenidos a la vista se encuentra una carta enviada por el Gerente General de la anotada empresa al Subgerente de Contraloría Médica de la ISAPRE, a la que se encuentra afiliada la afectada, en la cual manifiesta que si bien ella prestó servicios para su entidad, estos fueron realizados con anterioridad al 1 de diciembre de 2014, es decir, en forma previa al periodo en que la afectada presentó las licencias médicas. Asimismo, es oportuno apuntar que los escritos presentados por la representada del recurrente en tribunales -que constan a fojas 189 y siguientes de la carpeta investigativa- no dan cuenta de gestiones realizadas en nombre de la mencionada empresa, hecho que, como se indicara, fue precisamente objeto de los cargos formulados. Por lo demás, es necesario anotar que en la certificación notarial, rolante a fojas 4, se exponen hechos que no permiten dar por acreditado el cargo formulado a la inculpada, en la medida que el Notario Suplente se limita a señalar que habiendo llamado a la empresa Más Recursos Naturales, allí se le indicó que la señora Sepúlveda Pascual “estaba de vacaciones y que volvía el día 23 de Febrero”, agregando que el día 24 de febrero de 2015, pidió nuevamente hablar con la inculpada y que le “contestó una persona de sexo femenino la cual se identificó como doña María Consuelo Sepúlveda Pascual”, lo que, como puede advertirse, no autoriza a concluir que quien atendió tal requerimiento telefónico fuera la persona que individualiza. A lo anterior, debe agregarse que las declaraciones de los testigos, rolantes a fojas 186, 187, 227 y 228, se refieren a hechos que no constan a los mismos declarantes, sino que dicen relación con aspectos que han conocidos solo de oídas, o bien, por relatos que supuestamente les habría hecho la señora Sepúlveda Pascual -quien, en todo caso y en contradicción a tales testimonios, niega haber ejecutado durante su descanso médico las acciones que se le reprochan-, lo que, al igual que lo expuesto en el párrafo anterior, no permite dar por acreditada la conducta que a aquella se le imputa. Siendo ello así, y teniendo presente que del análisis de la documentación acompañada, en concordancia con aquella que obra en el expediente sumarial, se advierte que la conducta reprochada a la señora Sepúlveda Pascual no se encuentra acreditada fehacientemente, la Comisión Nacional de Riego deberá dejar sin efecto la resolución N° 30, de 2016, que aplicó la medida de destitución a la exfuncionaria en cuestión y ordenar la reapertura del sumario, a fin de completar la investigación e incorporar las pruebas aportadas por la exservidora y, por consiguiente, resolver lo que con el mérito de ello corresponda. No obsta a lo anterior, la circunstancia de que previamente se haya tomado razón del anotado instrumento, toda vez que en armonía con el criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 21.204, de 2014, de este origen, ese control preventivo solo otorga una presunción de juridicidad a los actos administrativos afectos a dicho trámite, por lo que esa situación no impide que estos puedan ser invalidados si con posterioridad se comprueba que ellos no se ajustaron a derecho, como aconteció en la especie. Devuélvase la copia del expediente sumarial acompañado. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República