Dictamen N° 26041/2017

N° 26.041 Fecha: 14-VII-2017 Se ha dirigido a esta Entidad de Control el señor Christian Bustos Cancino, funcionario del Servicio de Evaluación Ambiental, en adelante SEA, para impugnar, por las razones que expone, la medida disciplinaria de destitución que se le aplicó mediante la resolución N° 276, de 2017, de ese organismo, al término del correspondiente sumario administrativo. Sobre el particular, es necesario señalar que el referido procedimiento disciplinario tuvo por objeto indagar, en síntesis, el hecho de que el recurrente, teniendo la condición de profesional del Departamento de Soporte Estratégico y Coordinación Institucional, de la División de Evaluación Ambiental y Participación Ciudadana, coordinó, organizó asesorías en Calidad de Aire, y participó en la elaboración de propuestas técnicas y económicas de modelaciones de calidad de aire para la consultora Ernst and Young, de manera organizada junto a las personas que se indican, para los proyectos a que se alude, los que debían ingresar o se encontraban en tramitación en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y en los que debía intervenir. Además, respecto de uno de los proyectos, varias de dichas acciones las llevó a cabo empleando bienes de la institución y mayoritariamente durante la jornada. En este contexto, es necesario agregar que el acto administrativo que afinó el citado proceso sumarial fue sometido al pertinente examen de legalidad ante este Organismo Fiscalizador, concluyéndose que se encontraba ajustado a derecho, motivo por el cual fue tomado razón. Ahora, en cuanto a que el proceso sumarial se inició por una denuncia, respecto de la cual se omitieron los datos de su autor, es útil aclarar que el artículo 90 A de la ley N° 18.834, dispone que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k), de su artículo 61, esto es, en lo pertinente, denunciar a la superioridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente, aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa, tendrán los derechos que allí se contemplan. En relación con lo anterior, es menester precisar que el artículo 90 B de la ley N° 18.834, expresa que la denuncia debe ser fundada, y cumplir con los demás requisitos que dicha norma señala, autorizando su inciso tercero a solicitar que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla, así como la información, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasión de la denuncia y, si el denunciante formulare la petición en comento, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información, tal como se prevé en el inciso cuarto del citado precepto, atendido lo cual es dable colegir que, de concurrir los mencionados supuestos, la autoridad se encontraba obligada a mantener en reserva esa información. Luego, acerca de que la resolución exenta por medio de la cual se instruyó el sumario administrativo en estudio, no le fue notificada, cabe expresar que la citada ley N° 18.834, que regula la tramitación de los procesos disciplinarios como los de la especie, no establece la obligación de poner en conocimiento del inculpado el acto por el que consulta, lo que se encuentra en armonía con lo señalado en los dictámenes N os 419 y 1.808, de 2016, de este origen, por lo que se rechaza este reclamo. A su vez, el peticionario alega que se le citó a declarar mientras estaba con licencia médica, lo que le impidió concurrir, pese a que manifestó que quería hacerlo, aportar antecedentes y solicitar diligencias. En este aspecto, de la documentación adjuntada en el expediente sumarial, a fojas 905 consta que el afectado estaba gozando de licencia médica desde el 25 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2016 y, a su vez, a fojas 920 aparece que aquel fue notificado por carta certificada -despachada el 7 de diciembre de 2016-, de la citación a declarar para el día 14 de diciembre de 2016, esto es, para una oportunidad en que, de acuerdo con los antecedentes de que se disponía, tal licencia ya habría expirado, no compareciendo a esa diligencia por encontrarse con licencia médica nuevamente. Pues bien, en lo que atañe a la imposibilidad del señor Bustos Cancino para ejercer su defensa por encontrarse con licencia médica, es pertinente recordar, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 7.012, de 2016, de esta procedencia, que si bien la Administración no puede adoptar una decisión que conculque el descanso que implica el goce de una licencia médica, es menester puntualizar, en atención al interés público que involucra el establecimiento de la responsabilidad administrativa por infracción a los deberes funcionarios, que en el caso de que se requiera notificar o tomar declaración a un servidor que esté haciendo uso del anotado reposo, se deben realizar todas las diligencias tendientes a ese objeto, debiendo añadirse que la falta de declaración de un inculpado no es un vicio de carácter esencial, cuando previamente se le haya citado de conformidad con las normas que regulan la materia, como ocurrió en la especie, tal como se ha precisado en el dictamen N° 90.551, de 2016, de este origen. Ahora bien, de los documentos examinados, se advierte que el ocurrente fue debidamente informado en su domicilio de las diversas instancias del proceso mientras gozó del citado beneficio, pudiéndose observar que estuvo al tanto de las respectivas etapas del procedimiento y, en especial, que luego de la notificación de los cargos no hizo uso de las defensas correspondientes a aquella oportunidad, dado que presentó un incidente de nulidad -según se explicará- y, posteriormente impugnó la sanción que se le aplicó, mediante el recurso de reposición, como consta a fojas 1.217, por lo que en modo alguno se ha visto afectado el aludido derecho, ya que en ambas etapas ha podido hacer valer sus planteamientos, por lo que este reclamo deberá también ser rechazado. Por otra parte, el recurrente alega que solicitó una copia del expediente, la que no obstante, no le habría sido entregada. En este aspecto, es útil aclarar que a fojas 1.010 del proceso se advierte que una vez notificado de los cargos, el señor Bustos Cancino formuló un incidente de nulidad, pidiendo, además, copia del sumario, presentación que se resolvió a fojas 1.019 y siguientes del mismo, accediéndose a ese último requerimiento, pero solicitándole acercarse a la oficina del fiscal que se indicó, con los medios digitales de almacenamiento necesarios, dada la extensión del expediente, que superaba ya las 1.000 fojas, debiendo considerarse, asimismo, los archivos digitales, que alcanzaban aproximadamente los 450 Gigabytes. Sin perjuicio de lo anterior, y para garantizar el acceso a la información solicitada, en dicha resolución se dejó constancia de haberse digitalizado la carpeta investigativa, en lo relativo a los documentos que obraban en formato papel, la cual se entregó al interesado en un CD, junto con la pertinente resolución de la fiscalía administrativa, sin que, por lo demás, se observe que después de requerir la aludida copia, el recurrente hubiese efectuado alguna gestión en este sentido, de modo que, de lo expuesto, no se advierte la irregularidad reclamada. Acto seguido, el recurrente alega que no se le habría permitido presentar descargos ni ofrecer prueba. Al respecto, del expediente tenido a la vista, consta que a fojas 969 y siguientes se formularon cargos al señor Bustos Cancino, actuación que le fue notificada por carta certificada, recibida en la oficina de correos de su domicilio el 20 de diciembre de 2016, -según da cuenta la página web de esta-, por lo que se entendió válidamente notificado de aquellos el 23 de diciembre del mismo año. En ese contexto, y dentro del plazo de que disponía el afectado para efectuar sus descargos y presentar pruebas en su favor, decidió deducir un incidente de nulidad, acompañar documentos, y pedir copia del sumario, de manera que no se aprecia cómo se le impidió formular sus defensas u ofrecer medios probatorios, si contaba con un periodo para ello, el cual, como se anotó, dejó transcurrir, sin solicitar su ampliación, ni ejercer las acciones que ahora señala como rechazadas por la fiscalía administrativa. Luego, en cuanto a que el fiscal no habría accedido a ampliar el plazo para formular sus descargos, aun cuando no lo hubiera pedido, puesto que estima que su solicitud de ampliación del mismo se sobreentendía, se debe indicar, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 138 de la ley N° 18.834, que el inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días contado desde la fecha de la notificación de estos para formular descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas, añadiendo que en casos debidamente calificados, podrá prorrogarse el mismo por otros cinco días, siempre que la prórroga haya sido requerida antes del vencimiento del plazo. De este modo, no es posible entender, como lo plantea el afectado, que la ampliación de plazo se hubiera dispuesto de oficio, toda vez que la normativa explícitamente exige que tal aumento sea solicitado antes del cumplimiento del plazo, por lo que se rechaza la alegación. Enseguida, el recurrente afirma que se habría omitido en la indagación hacer presente las atenuantes que lo beneficiaban, sobre lo cual debe aclararse que el análisis de estas fue realizado expresamente en el punto séptimo de la vista fiscal, contenida a fojas 1.181, estimándose por el investigador que concurría en su favor la de irreprochable conducta anterior, en razón de lo cual no se advierte el vicio reclamado. Asimismo, en cuanto a la alegación relativa al hecho de que en el procedimiento disciplinario no se respetaron los plazos legales establecidos para su tramitación, se debe precisar que según fuese sostenido en el dictamen N° 63.638, de 2016, de este origen, los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración desarrollen sus cometidos, no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones efectuadas con posterioridad a la extinción de los mismos, por lo que se rechaza también esta reclamación. Luego, en relación con lo señalado por el interesado en cuanto a que el fiscal habría decretado diligencias que no estarían consignadas en la ley y amparado a otros funcionarios que están involucrados en hechos graves, es dable manifestar que el recurrente se limita a aseverar la existencia de tales actuaciones, sin aportar antecedente alguno en apoyo de sus acusaciones, por lo que este Organismo Fiscalizador se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre las eventuales irregularidades que indica. Finalmente, el afectado estima que la sanción sería desproporcionada e infundada y que su aplicación no habría considerado la atenuante de irreprochable conducta anterior que, según se anotó, entiende se omitió en el procedimiento disciplinario. Sobre este particular, cabe señalar que del examen de la resolución interna que aplicó la sanción, se advierte que en sus considerandos 68 y siguientes se detallan las razones que motivaron a la superioridad competente a disponer la medida disciplinaria en cuestión, así como la normativa estatutaria infringida con la conducta del afectado, especialmente en su considerando 79, lo que, a su vez, se manifestó en similares términos en los considerandos 77, 79 a 85 y 89, todos de la resolución que afinó el sumario. Enseguida, es útil agregar, en armonía con lo sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 10.786 y 21.262, ambos de 2016, de este origen, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción, la ponderación de los hechos y la determinación del grado de responsabilidad que en ellos tiene un inculpado, que da lugar a una sanción disciplinaria, son aspectos que aprecia quien sustancia el procedimiento sumarial y la autoridad sancionadora, correspondiéndole a este Ente de Control objetar la decisión del servicio si del examen del expediente aparece alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una actuación de carácter arbitraria, lo que no se evidencia en la especie. Asimismo, es útil añadir que efectuado el estudio de la carpeta investigativa, debe destacarse que al afectado, según aparece de fojas 969 a fojas 988, se le acusó de haber incurrido en las contravenciones al principio de probidad que en cada caso se indicaron, cuya infracción, según lo ordenado en el artículo 125, inciso segundo, de la ley N° 18.834, debe ser sancionada con la destitución si los hechos vulneran gravemente el aludido principio. En ese sentido, es menester apuntar, en concordancia con lo sostenido en el dictamen N° 20.824, de 2016, de esta procedencia, que corresponde a la superioridad determinar la gravedad de las faltas cometidas, de modo que el hecho de considerar aquellas como una infracción grave al principio de la probidad administrativa, es una decisión que compete al sancionador, en ejercicio de sus prerrogativas y de acuerdo al mérito del sumario, por lo que no se observa la irregularidad alegada. A su turno, en lo relativo a la desproporción del castigo impuesto y a la falta de ponderación de la atenuante de irreprochable conducta anterior, es útil anotar que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado principio de probidad administrativa -como aconteció en este caso-, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad. En efecto, los hechos indagados configuraron, conforme con la valoración que hizo la superioridad, a partir de las pruebas allegadas al sumario, contravenciones graves al principio de probidad administrativa, las que, según lo previsto en el inciso segundo del citado artículo 125, tienen asignada, como sanción específica, la destitución, por lo que amerita que esas infracciones sean castigadas con aquella medida, en armonía con lo manifestado en los dictámenes N os 24.591, de 2015 y 8, de 2016, ambos de este origen, por lo que procede desestimar lo alegado por el reclamante en este punto. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se rechazan las alegaciones del señor Bustos Cancino respecto del mencionado sumario. Transcríbase al Servicio de Evaluación Ambiental. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal