Dictamen N° 92294/2016

N° 92.294 Fecha: 23-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Laura Hernández Antinao, ex directora del Liceo José Miguel Carrera de la Municipalidad de Quilicura, solicitando la reconsideración de lo concluido en el dictamen N° 46.854, de 2016, ya que a su entender, existe una contradicción entre lo resuelto en el aludido antecedente, lo dispuesto en la ley N° 20.501 y lo establecido en la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador. De esta forma, solicita que se establezca la improcedencia de su nombramiento como inspectora general y que se aplique lo previsto en el artículo 2° transitorio del enunciado cuerpo legal, concediéndosele la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 73 de la ley N° 19.070. Asimismo, requiere que se declare como no ajustada a derecho la desvinculación que operó a su respecto, en donde se aplicó la causal establecida en el artículo 72, letra c), de la ley N° 19.070. Conferido traslado al municipio, este manifiesta que, de conformidad con lo informado anteriormente, y de acuerdo a lo contemplado en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, el municipio optó por nombrar a la señora Hernández Antinao como inspectora general, manteniendo su cargo en la respectiva dotación. Por lo tanto, señala que aun cuando aquella intenta desconocer dicho nombramiento, con la finalidad de reclamar la indemnización contemplada en el artículo 73 de la ley N° 19.070 -sin que le corresponda tal decisión al director que termina su período de nombramiento, sino que al ente sostenedor-, dicha entidad edilicia la mantuvo en funciones hasta los primeros días de marzo de 2016. De igual forma, precisa que aun cuando existiera por parte de esa unidad comunal la voluntad de pagar tal indemnización, el reclamo de la ocurrente resulta extemporáneo, pues aquella ingresó a cumplir funciones al municipio de Huechuraba. Resulta útil señalar que el dictamen N° 46.854, de 2016, concluyó, por las razones que ahí se precisan, que de la documentación acompañada por la Municipalidad de Quilicura, debía entenderse que mediante la emisión del decreto alcaldicio N° 1.637, de 2015, la autoridad edilicia había optado por mantener a la interesada en la dotación docente municipal, al nombrarla, luego del cese en la plaza de directora, en el cargo de inspectora general, por lo que aquella no se encontraba en la hipótesis prevista en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, para que resultara procedente el pago de la indemnización reclamada. Luego, en lo que respecta a su cese de funciones, el mencionado dictamen señaló que aquella desvinculación se encontraba ajustada a derecho. Precisado lo anterior, es dable reiterar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, previene en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos directores que al publicarse esa ley -Diario Oficial de 26 de febrero de 2011- se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio del mismo texto legal, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles de enseñanza de la misma entidad edilicia, por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, circunstancia en la que tendrán derecho a las compensaciones contempladas en el artículo 73 de la mencionada ley. Sobre dicho punto, cabe recordar que el dictamen N° 94.190, de 2014, manifestó que la designación de los exdirectores en los empleos de subdirector, inspector general y jefe técnico -que son de la exclusiva confianza del director del establecimiento educacional de acuerdo a lo prescrito en el artículo 34 C de la ley N° 19.070-, implicaría la pérdida del objetivo de la norma protectora contenida en el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501, porque se encontrarían en una situación desmedrada, habida cuenta que solo podrían mantenerse cumpliendo funciones hasta la data en que su remoción fuera decidida por la autoridad, tal como, por lo demás se manifestó, en el pronunciamiento cuya reconsideración solicita la ocurrente. De esta forma, es menester señalar que aunque no se ajustó a derecho que la señora Hernández Antinao fuera designada como inspectora general luego de concluir su período de directora del establecimiento “Liceo José Miguel Carrera”, el 1 de junio de 2015, tal circunstancia en nada altera lo resuelto en el pronunciamiento que se impugna, ratificando tal situación, el hecho de que la entidad edilicia decidió conservar a la referida profesora en su dotación, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 17.500, de 2016, nombramiento que, en todo caso, debía efectuarse en un cargo docente como titular y no en uno de exclusiva confianza. A continuación, es cabe considerar que la misma interesada reconoció dicho vínculo laboral al presentar continuas licencias médicas, desde el día 18 de agosto de 2015 al 26 de enero de 2016, permisos médicos que por lo demás fueron aceptados por el municipio, e implicaron el pago de remuneraciones íntegras a la interesada, lo que no resulta concordante con la pretensión de la interesada de alegar su desvinculación desde la fecha de término de su periodo como directora. En este contexto, es forzoso concluir que doña Laura Hernández no se encuentra en el supuesto previsto en la normativa en estudio que la habilite para percibir la indemnización del artículo 73 de la ley N° 19.070, ya que de lo obrado por la misma interesada y la aludida entidad edilicia, es dable concluir que el municipio optó por mantener la relación laboral con la ocurrente, la que, por lo demás, obró en consecuencia, al presentar las aludidas licencias médicas al mencionado municipio y aceptar el pago de sus remuneraciones por el periodo que fueron extendidas. Luego, en lo que respecta al cese de funciones de la recurrente, es conveniente recordar que el artículo 72, letra c), de la mencionada ley N° 19.070, establece que los pedagogos cesarán en su cargo, en lo que interesa, “por incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la función, tales como la no concurrencia del docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente”. En relación con la citada disposición, la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida en el dictamen N° 63.025, de 2012, entre otros, concluyó que para proceder al cese de funciones de un profesional de la educación por la aludida causal, es necesaria la instrucción de una breve investigación destinada a establecer la ocurrencia de los hechos imputados al servidor de que se trate, procedimiento que no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, bastando que la afectada tome conocimiento de las infracciones que se le atribuyen y que se le otorgue la oportunidad de defenderse. Enseguida, en la documentación tenida a la vista, consta que la interesada mantuvo diferentes permisos médicos, como ya se indicó, desde el 18 de agosto de 2015 al 26 de enero de 2016. Asimismo, de lo expuesto por la señora Hernández Antinao, se acredita que la ocurrente asumió un nuevo cargo, en otro municipio, el día 1 de febrero de 2016. Al respecto, resulta útil consignar que la única incompatibilidad que contempla la citada ley N° 19.070, es la establecida en su artículo 68, en orden a que la jornada ordinaria de los profesionales de la educación no puede exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, sin perjuicio que para que un funcionario pueda desempeñar dos o más cargos en forma simultánea, es necesario que estos puedan ser cumplidos efectivamente por la persona de que se trate, en atención al horario fijado, de manera que no es posible prescindir para esos fines de otros elementos, tales como la distancia geográfica entre los lugares en que debe ser servida cada plaza y el horario en que se distribuye la respectiva jornada (aplica dictamen N° 49.896, de 2000). Enseguida, cumple con reiterar que a partir del 27 de enero de 2016, la peticionaria debía concurrir a su lugar de trabajo, lo que no aconteció, como es posible advertir de la información contenida en el sistema de registro de asistencia que adjunta la Municipalidad de Quilicura, sin que la ocurrente haya justificado debidamente tales ausencias. En este escenario, y en atención a lo señalado por la interesada, en el sentido de haber tomado conocimiento de la “Carta de Aviso de Término de Nombramiento y Funciones”, etapa en la cual aquella pudo hacer uso de su derecho a ser oída; es dable concluir que no se observa irregularidad en el cese de la relación laboral de la señora Hernández Antinao, ajustándose el proceder de la Municipalidad de Quilicura a lo establecido en la ley N° 19.070. Por lo tanto, dado que en la actual presentación la ocurrente no aporta nuevos antecedentes sustanciales, que alteren lo concluido en el pronunciamiento que motiva la petición del rubro, se rechaza el requerimiento formulado y se ratifica el mencionado dictamen N° 46.854, de 2016. Transcríbase a la Municipalidad de Quilicura. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República