Dictamen N° 17500/2016

N° 17.500 Fecha: 04-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lizelot Yáñez Díaz, en representación de don Dorian Tobar Flores, exdocente de la Municipalidad de Santiago, solicitando el pago de las remuneraciones de aquel, por el período en que estuvo separado de su cargo por la aplicación de la medida de término de la relación laboral dispuesta en su contra por la referida autoridad edilicia, a través del decreto N° 3.156, de 2014 -del cual alega no se tomó razón por esta Entidad Fiscalizadora-, por la causal contemplada en el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, y que se esclarezca su situación funcionaria, en atención a que los dictámenes N°s. 414 y 41.082, ambos de 2015, de este origen, ordenaron reabrir el proceso sumarial que impuso dicha sanción. En este sentido, la recurrente solicita revisar el criterio contenido en el dictamen N° 42.851, de 2007, entre otros, que, en lo que interesa, establece que reabierto un sumario debe estarse a su término, para que una vez acontecido aquello y solo en el evento de disponerse un acto administrativo no expulsivo, o bien la absolución o el sobreseimiento de la investigación, se proceda a evaluar el reingreso del funcionario y el entero de estipendios durante el tiempo en que se encontró desvinculado de su cargo por imposición de la medida de destitución. La petición anterior se sustenta en que dicho criterio sería contrario a la normativa constitucional, transgrediéndose los principios de juridicidad, debido proceso e inocencia, ya que al retrotraer un sumario a la etapa de investigación, se debe dejar sin efecto el decreto que puso término a la relación laboral y los cargos, por conllevar esta orden la de invalidar aquel acto administrativo que se estimó no ajustado a derecho. Asimismo, solicita se informe sobre la prescripción de la acción disciplinaria respecto de los hechos que son materia de la investigación y, en caso que corresponda, ordenar el sobreseimiento del señor Tobar Flores. Requerido de informe, el municipio indicó, en síntesis, que el referido decreto N° 3.156, de 2014, no se encuentra sujeto al trámite de toma de razón, por lo que no se ha cometido irregularidad alguna, agregando que no corresponde el pago de las remuneraciones por el tiempo intermedio entre la fecha en que se le desvinculó al interesado y aquella en que se ordena la reapertura del procedimiento disciplinario, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Contraloría General, y que el hecho de que se reabriera el sumario, no implica que este fuera reincorporado, ya que los citados pronunciamientos no señalaron aquello. Luego, la referida entidad edilicia expresa que lo que se busca con la reapertura del sumario, es que la Municipalidad de Santiago realice una investigación en todos los establecimientos educacionales en los cuales se podrían haber adjudicado licitaciones a la empresa ATE CINDA, con el objetivo de perseguir las responsabilidades administrativas, si corresponde, de otros funcionarios, y que, a su juicio, en ningún caso se concluyó por esta Institución Fiscalizadora, que no existiera responsabilidad por parte del señor Tobar Flores. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante la resolución N° 780, de 2011, la Municipalidad de Santiago ordenó la instrucción de un sumario para establecer la eventual responsabilidad administrativa del interesado, director de la “Escuela República de Colombia” y su equipo docente directivo, respecto a reiteradas adjudicaciones de licitaciones a la empresa ATE CINDA, el año 2010, con fondos otorgados por la ley N° 20.248, en atención a lo ordenado por esta Contraloría General en el Informe Final N° 51, de 2011, procedimiento disciplinario que concluyó con el término de la relación laboral del señor Tobar Flores, por la causal contemplada en el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070. Posteriormente, el interesado impugnó dicho proceso ante este Organismo Fiscalizador, emitiéndose el dictamen N° 414, de 2015, el cual, por las razones que enuncia, concluyó que debía ordenarse la reapertura del sumario de la especie, a fin de que se realizaran todas las diligencias necesarias para agotar la investigación y, de resultar procedente, formular los cargos pertinentes, indicando en términos precisos la conducta anómala que le sería imputada, lo que fue confirmado por el dictamen N° 41.082, de 2015, que desestimó una reconsideración interpuesta por el municipio en contra de aquel pronunciamiento. Además, se expresó en dichos dictámenes, que debía cumplirse con la orden establecida en el Informe Final N° 51, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, respecto a investigar todos los recintos en que se hubiera verificado la situación reprochada, para determinar las responsabilidades de otros funcionarios eventualmente involucrados. Precisado lo anterior, en cuanto a la solicitud de reconsideración del criterio contenido en el dictamen N° 42.851, de 2007, entre otros, que, como se expresó, establece que reabierto un sumario debe estarse a su término para determinar si procede el reingreso del funcionario y el pago de sus remuneraciones durante el tiempo en que se encontró desvinculado de su cargo por imposición de la medida de destitución, a la luz de los argumentos esgrimidos por la recurrente, se ha estimado conveniente efectuar un nuevo estudio del asunto de que se trata, según pasa a exponerse. Sobre el particular, es del caso indicar que a este Órgano Fiscalizador, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, le corresponde objetar jurídicamente la decisión de un sumario, si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción al principio del debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una resolución de carácter arbitrario, como lo ha señalado, entre otros, el dictamen N° 11.434, de 2014, de este origen. En este sentido, en virtud de dichas atribuciones, esta Entidad de Control puede ordenar a un municipio reabrir un sumario ante un reclamo de ilegalidad del mismo, por adolecer de vicios, reapertura que se dispone precisamente para regularizarlos y dictarse un nuevo acto que cumpla con el citado principio, y en consecuencia que se ajuste a derecho. Luego, cabe señalar que al reabrirse un procedimiento disciplinario se produce el efecto de retrotraer el proceso a un estado anterior a la dictación del acto que le puso término, dependiendo del vicio que le afectara, para que con el resultado de una nueva investigación se emita una decisión final, a través de un nuevo acto administrativo, que en el caso de los docentes podrá ser la extinción del vínculo estatutario, su absolución o sobreseimiento. De esta forma, la orden de reabrir un procedimiento, obliga a dejar sin efecto el acto por el cual se impuso la medida disciplinaria, pues por una parte este no se ajustó a derecho, y por otra la reapertura impide el cumplimiento de aquel, ya que su ejecución es incompatible con la necesidad de reabrir el sumario, considerando, además, que la conclusión de las nuevas indagaciones puede generar una resolución que no resultaría concordante con las que previamente había arribado la autoridad edilicia. Por consiguiente, decretada la aludida reapertura, si el acto impugnado dispuso el término de la relación laboral, dicha desvinculación no puede producir efectos, y por lo tanto, se encuentra nuevamente vigente la respectiva contratación, en atención a que la referida medida expulsiva no se ajustaba a derecho, dado lo cual es posible concluir que se mantiene el vínculo estatutario con la entidad, lo que genera la consecuencia de que la autoridad debe proceder a la reincorporación del servidor a sus funciones. En este contexto, y en cuanto al entero de las remuneraciones por el período intermedio en que la persona afectada con la medida expulsiva se encontró separada de sus labores y hasta su reincorporación, es dable anotar que el principio general en la materia, es que, cuando no se han cumplido funciones no procede el pago de estipendios, salvo, en lo que interesa, que a su respecto concurra un acto de autoridad que no sea imputable al empleado y que sea imposible de resistir, configurándose una causal de fuerza mayor, como lo ha manifestado, entre otros, el dictamen N° 54.242, de 2014, caso en el cual, se tiene derecho a recibir ingresos por el tiempo en que se estuvo alejado ilegalmente del cargo. Al respecto, el dictamen N° 51.817, de 2004, señaló que los funcionarios que han dejado de prestar sus servicios en razón de medidas disciplinarias expulsivas, originadas en sumarios que no han sido legalmente tramitados, tienen derecho a las remuneraciones durante el tiempo intermedio en que se vieron desvinculados una vez que se ordena su reapertura, ya que dicho impedimento proviene de un acto de autoridad ilegal o arbitrario, el cual constituye una causal de fuerza mayor, no imputable a aquel. Por lo tanto, corresponde reconsiderar el criterio contenido en los dictámenes N°s. 42.851, de 2007; 59.739 y 60.682, ambos de 2010; 4.182, 6.001, 19.389, 56.220, 71.484, 80.779 y 81.993, todos de 2011; 24.927, 46.072, 67.489 y 76.051, todos de 2012; 180, 48.890 y 85.235, todos de 2013; 94.522, de 2014; 14.938 y 77.245, ambos de 2015, y toda jurisprudencia en contrario del criterio expuesto en el presente pronunciamiento. En este sentido, se debe tener presente que en virtud de lo manifestado en el dictamen N° 65.125, de 2009, entre otros, al producirse necesariamente un cambio de jurisprudencia, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio solo genera efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin perjuicio de que si este se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser estos los primeros beneficiados por la modificación. Por consiguiente, en atención a lo precedentemente expuesto, cabe señalar que reabierto el proceso disciplinario de la especie, debe dejarse sin efecto el decreto alcaldicio N° 3.156, de 2014, y en consecuencia procederse a la reincorporación inmediata del señor Tobar Flores a sus funciones, con el respectivo entero de sus remuneraciones, incluidas aquellas que debió percibir por el período intermedio en que se encontró alejado de sus labores, lo que la Municipalidad de Santiago informará, acompañando los antecedentes de respaldo que correspondan, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Enseguida, en lo que respecta a las funciones a las cuales debe reincorporarse el interesado, cabe precisar que según lo concluido, entre otros, en el dictamen N° 85.127, de 2013, el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501 regula la situación de los directores que se encontraban desempeñando sus tareas con anterioridad a la publicación de ese texto legal -26 de febrero de 2011-, y que hubieren completado su período de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir que estos permanezcan cumpliendo labores -en calidad de titulares, por cierto-, en el evento de existir disponibilidad en la dotación, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070, esto es, docente, docente directiva y técnico-pedagógica, o bien, cesarlos con derecho a la indemnización prevista en el artículo 73 de ese texto estatutario. Sobre dicho punto, cabe recordar que el dictamen N° 94.190, de 2014, manifestó que la designación de los exdirectores en los empleos de subdirector, inspector general y jefe técnico -que son de la exclusiva confianza del director del establecimiento educacional de acuerdo a lo prescrito en el artículo 34 C de la ley N° 19.070-, implicaría la pérdida del objetivo de la norma protectora contenida en el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501, porque se encontrarían en una situación desmedrada, habida cuenta que solo podrían mantenerse cumpliendo funciones hasta la data en que su remoción fuera decidida por la autoridad. Por lo tanto, no se ajustó a derecho que el señor Tobar Flores fuera designado como subdirector luego de concluir su período de director del establecimiento “Escuela República de Colombia”, el 31 de julio de 2013, sin perjuicio de que, de dicho hecho, se desprende que la entidad edilicia decidió conservar al referido profesor en su dotación, y por ende su reincorporación debe efectuarse en un cargo docente en calidad de titular, de manera indefinida, y no en uno de exclusiva confianza. En otro orden de ideas, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria, cumple con indicar que tratándose de servidores municipales regidos por la ley N° 19.070, el dictamen N° 49.575, de 2008, ha concluido que aquella prescribe en el plazo de cinco años contado desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la falta, en virtud de lo establecido en el artículo 2515 del Código Civil. Al respecto, cumple con indicar que no es posible pronunciarse en la especie sobre la prescripción de la acción disciplinaria, sino solo una vez que se afine el proceso en cuestión, toda vez que tal como lo ha expresado el dictamen N° 35.038, de 2014, los sumarios administrativos son procedimientos reglados en los que no caben otros trámites o instancias que aquellas previstas en la regulación que al efecto establece la ley N° 18.883, por lo que no corresponde que esta Institución Fiscalizadora emita una opinión anticipada tratándose de causas que estén en curso, como ocurre en este caso. En este contexto, y acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 16.639, de 2012, entre otros, es pertinente anotar que la alegación del afectado en orden a que, a su juicio, la responsabilidad administrativa derivada de los hechos de que se le acusaba, se encontraría prescrita, debe ser formulada en el respectivo proceso disciplinario, en las etapas procesales que correspondan, el que aún se encuentra pendiente, considerando, además, que por las razones expuestas precedentemente, los cargos formulados en contra del interesado, como consecuencia de la referida reapertura del sumario en comento, han quedado sin efecto, por lo que resulta inoficioso pronunciarse al respecto, en esta oportunidad. Ahora bien, en cuanto a la toma de razón del acto en cuestión, resulta necesario aclarar que esta no procede en la especie, ya que de acuerdo al inciso primero del artículo 53 de la ley N° 18.695, “Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 68.494, de 2012, 10.848, de 2013, y en el oficio circular N° 15.700, de 2012, que imparte instrucciones en materia de registro de decretos alcaldicios, ha precisado que dicho trámite consiste en una mera anotación material del acto pertinente y no constituye en sí mismo un control preventivo de legalidad, rigiendo el decreto desde su notificación al afectado, sin que su eficacia se subordine al aludido proceso. Transcríbase a doña Lizelot Yáñez Díaz; a don Dorian Tobar Flores; a la directora jurídica y administradora municipal de la Municipalidad de Santiago; a todas las Contralorías Regionales; y a las Divisiones Jurídica y de Personal de la Administración del Estado, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía, a las Unidades de Seguimiento y de Validación y Registro, ambas de la División de Municipalidades, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República