Dictamen N° 46854/2016

N° 46.854 Fecha: 24-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quilicura, solicitando un pronunciamiento respecto a la procedencia de pagar la indemnización prevista en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, en relación con el artículo 73 de la ley N° 19.070, a los exdirectores de establecimientos educacionales de esa comuna, doña Laura Hernández Antinao y don Rodrigo Pérez Cabello, quienes, al cumplirse el plazo por el cual fueron nombrados en dichos cargos, permanecieron en la dotación docente realizando funciones de inspectora general y de ayudante técnico-pedagógico, respectivamente. Por su parte, la señora Hernández Antinao reclama en contra del concurso convocado por dicho municipio para proveer el cargo de director del Complejo Educacional José Miguel Carrera -empleo en el que se desempeñó desde el 1 de junio de 2001 al 31 de mayo de 2015-, ya que la autoridad edilicia omitió entregar la información que la peticionaria, quien participó en ese proceso sin resultar seleccionada, requirió con el objeto de conocer los resultados del informe psicolaboral realizado por la consultora externa. Además, requiere un pronunciamiento respecto a su situación funcionaria, toda vez que al cesar en el aludido empleo, no fue informada respecto a si continuaría o no en la dotación docente ni los trabajos que podía realizar, agregando que resulta procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, por el cese de las labores directivas a que se ha hecho referencia. Finalmente, reclama que el 4 de mayo de 2016 fue notificada de su desvinculación laboral por incurrir, desde marzo de ese año, en reiteradas ausencias injustificadas a su lugar de trabajo, cese que considera ilegal ya que no consta que se realizara una breve investigación sumaria en la que se asegurara su derecho a una debida defensa. Requerida de informe respecto al reclamo interpuesto por la recurrente, la Municipalidad de Quilicura manifestó que al término del plazo para el cual aquella fue designada como directora de establecimiento educacional, fue nombrada como inspectora general -a contar del 1 de junio de 2015-, sin que se presentara a sus labores por encontrarse con licencia médica hasta enero de 2016, y que, finalmente, se designó a otro profesional de la educación para desempeñar esas labores. Por su parte, la Dirección Nacional del Servicio Civil, informó, en síntesis, que ese organismo, además de participar en la designación de un representante del Consejo de Alta Dirección Pública, quien forma parte de la comisión calificadora en este tipo de procesos de selección, designa a una consultora externa que evalúa a los candidatos en la etapa de preselección, pero que la administración de estos procedimientos corresponde al departamento de administración de educación municipal respectivo. Agrega, que la ficha psicolaboral a la que alude la peticionaria debe requerirla al Departamento de Administración de Educación Municipal de Quilicura, mediante la respectiva solicitud de información. Sobre el particular, y en lo que dice relación con la consulta formulada por la Municipalidad de Quilicura, resulta necesario aclarar que de los antecedentes adjuntos aparece que los servidores a que se alude en su presentación -nombrados en esos cargos desde el 1 de junio de 2010-, se encuentran en el supuesto descrito en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, y no en el previsto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, toda vez que esta última norma solo resulta aplicable a quienes hubiesen sido designados de acuerdo al sistema de nombramiento establecido en el primer texto legal mencionado, el cual entró en vigencia el 26 de febrero de 2011 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.780, de 2013). Precisado lo anterior, se debe manifestar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, regula la situación de los directores que se encontraban cumpliendo dichas tareas con anterioridad a la publicación del citado texto legal y que hubieren completado su periodo de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir si permanecen cumpliendo las labores del artículo 5° de la ley N° 19.070, con excepción -de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 70.398, de 2015-, de las docentes directivas de director, subdirector e inspector general y técnico pedagógicas, de jefe técnico, o bien, cesarlos con derecho a las indemnizaciones previstas en el artículo 73 del Estatuto Docente. De lo expuesto previamente, aparece que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501 acotó el derecho a la indemnización de que se trata, circunscribiéndolo específicamente a la situación de los exdirectores que fueron nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.501, cesando en esas funciones al completarse el periodo de su designación, y respecto de los cuales el sostenedor optó por no mantenerlos en la respectiva dotación docente. Así entonces, resulta forzoso colegir que resulta improcedente que la autoridad edilicia pague el resarcimiento en análisis a los exdirectores que se encuentran en la situación prevista en el señalado precepto, y que se mantuvieron en funciones en el respectivo municipio, ya que en el evento que el legislador hubiere pretendido su otorgamiento en tales condiciones, lo habría indicado expresamente. En el mismo orden de ideas, y respecto al pago de la indemnización que solicita la señora Hernández Antinao, cabe señalar que de los antecedentes adjuntos se ha podido constatar que la referida docente se encontraba en el supuesto descrito en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, toda vez que fue designada como directora de establecimiento educacional de la comuna de Quilicura, a contar del 1 de junio de 2010, cesando en aquel el 31 de mayo de 2015, al completarse su periodo de nombramiento. Ahora bien, de la documentación acompañada por el aludido municipio, debe entenderse que mediante la emisión del decreto alcaldicio N° 1.637, de 2015, la autoridad edilicia optó por ejercer la alternativa de mantener a la interesada en la dotación docente, al nombrarla, luego del cese en la plaza de directora, en el cargo de inspectora general, por lo que es posible concluir que no se encuentra en la hipótesis prevista por el referido precepto legal para que resulte procedente el pago del resarcimiento que reclama, rechazándose este aspecto de su petición (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.167, de 2014). Además, es necesario tener presente que la interesada gozó de licencias médicas entre el 17 de junio de 2015 y el 26 de enero de 2016 -aceptadas por el municipio-, con lo que se ratifica que la entidad edilicia no hizo uso del derecho consagrado en el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, de poner término a la relación laboral. Por otra parte, y respecto al reclamo formulado por la señora Hernández Antinao en contra del concurso convocado por dicho municipio para proveer el cargo de director del Complejo Educacional José Miguel Carrera, resulta menester señalar que, de conformidad con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.608, de 2013, la facultad de este Organismo Fiscalizador para revisar estos procesos dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad que pudieren presentarse en sus diferentes etapas, en contravención a la normativa que rige la materia. Precisado lo anterior, cumple con señalar que, de lo expresado por la recurrente y de la documentación tenida a la vista, no se ha podido constatar la configuración de algún vicio que invalide el proceso concursal al que alude la interesada en su presentación. Luego, en cuanto a la solicitud para obtener copia del informe psicolaboral realizado por la respectiva consultora externa, cumple con manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que en ese precepto se señalan, pudiendo, según lo prescrito en su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la Transparencia, en los términos que allí se indican, en el evento que esta no se entregue dentro del lapso contemplado en ese texto legal, o bien, en el caso que su petición fuera denegada, por lo que corresponde que dicho requerimiento sea atendido por la Municipalidad de Quilicura, para cuyos efectos se le remite copia de la presentación de la recurrente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 50.650, de 2015). En otro orden de ideas, y en lo que dice relación con la ilegalidad del cese de actividades que reclama la recurrente, desvinculación que se habría dispuesto sin realizarse una breve investigación en la que se asegurara su derecho a una debida defensa, corresponde recordar que según lo dispuesto en el artículo 72, letra c), de la ley N° 19.070, los profesionales de la educación dejarán de pertenecer a la dotación docente, por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia del profesor a sus labores en forma reiterada, agregando el inciso segundo de dicha norma que: “Se entenderá por no concurrencia en forma reiterada la inasistencia del trabajador sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo”. Al respecto, cabe señalar que en el caso de que se trata, y tal como se reconoce en el reclamo en análisis, la requirente no se presentó a trabajar, ya que mediante el decreto alcaldicio N° 39, de 2016, de la Municipalidad de Huechuraba fue designada, a contar del 1 de febrero de esa anualidad, en el cargo de directora de un establecimiento educacional dependiente de dicha entidad edilicia, por lo que es posible advertir que las inasistencias en que incurrió la señora Hernández Antinao es un hecho cierto, que no reviste la calidad de controvertido, y que implicó que concurriera la causal legal de término prevista en el anotado artículo 72, letra c), del Estatuto Docente, la que fue invocada por la superioridad para disponer el cese, tal como consta en la “Carta Aviso Término de nombramiento y funciones” que fue recibida por la afectada, según expone en su petición, el 4 de mayo del año en curso. Finalmente, en cuanto a la falta de una breve investigación a que alude la interesada, cumple con hacer presente que según consta en la mencionada carta de aviso, la ausencia se acreditó mediante “la no firma de su asistencia regular”; y además, la ocurrente reconoce la notificación de tal documento, por lo que se otorgó la oportunidad de oír a la afectada. En las condiciones anotadas, esta Entidad Fiscalizadora, concluye que se encuentra ajustada a derecho la desvinculación de la recurrente, rechazándose este aspecto de su reclamo. Transcríbase a la señora Hernández Antinao. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República