Dictamen N° 94190/2014

N° 94.190 Fecha: 04-XII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quillota, solicitando la reconsideración del oficio N° 10.316, de 2014, de la Sede Regional de Valparaíso, por cuanto, en su opinión, al no existir disponibilidad en la dotación docente, corresponde poner término a la relación laboral de doña Teresa Patzke Donoso -que desempeñaba el cargo de inspectora general-, aplicando lo dispuesto en el artículo 34 C de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, atendido que la directora del Liceo Comercial de Quillota -establecimiento en que cumplía esa labor- decidió que debía removérsela de ese empleo. Además, requiere, que en el evento que la interesada deba ser reincorporada a la dotación docente, esta devuelva la indemnización que se le pagó el 1 de marzo de 2014. A su vez, la citada Oficina Regional remitió la presentación de la aludida educadora, mediante la cual pide el cumplimiento del antedicho pronunciamiento y, por ende, que se la reintegre a su empleo de inspectora general en el mencionado plantel educacional. Como cuestión previa, y en relación con la situación de la señora Teresa Patzke Donoso, cabe señalar que mediante el oficio N° 7.020, de 2014, la Contraloría Regional de Valparaíso, concluyó que como la recurrente había sido designada como contratada en el cargo de inspectora general -luego de haber cesado en su empleo de directora de establecimiento-, debía entenderse que la Municipalidad de Quillota había ejercido la opción prevista en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, por lo que su designación en alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, debía ser realizada en calidad de titular. Luego, a través del oficio N° 10.316, de 2014, dicha Sede Regional, aclarando el pronunciamiento anterior, ante lo informado por el municipio en orden a que había decidido desvincular a la referida profesora, debido a que el cargo de inspectora general que ejercía es de exclusiva confianza, expresó que la entidad edilicia debía reincorporar a la solicitante en alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, no resultando procedente poner término a su nombramiento, a menos que concurra una causal legal para ello. Por su parte, la Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta Sede Central la presentación de don Guido Sandoval Cárcamo, docente de la Municipalidad de Tomé, mediante la cual reclama que se puso término a su relación laboral como inspector general por supresión de horas, en circunstancias que en su caso no se cumplieron los supuestos previstos en el artículo 72, letra i), de la ley N°19.070, al no haberse contemplado en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal 2014. Requerido informe a la Municipalidad de Tomé, manifestó que habiéndose verificado que las horas del cargo de inspector general que desempeñaba el señor Sandoval Cárcamo no se habían suprimido en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal vigente para el año 2014, se dejó sin efecto su desvinculación por dicha causal, pero que, en su opinión, dado que el director del establecimiento en que se desempeña como inspector general no lo consideró en esa plaza, correspondería aplicarle lo dispuesto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, atendida su condición de exdirector. Asimismo, don Jaime Cerda Díaz, maestro de la Municipalidad de El Monte -que había ejercido el empleo de director de establecimiento-, reclama que habiéndosele designado como inspector general en el mes de abril de 2014 y luego como curriculista en mayo del mismo año, no se le pagó la asignación de responsabilidad que le correspondía. Solicitado informe a la Municipalidad de El Monte, expresó que mediante el decreto N° 282, de 2014, se nombró al señor Cerda Díaz en el cargo de inspector general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 C de la ley N° 19.070 y, que posteriormente, por el decreto N° 348, de esa anualidad se lo designó como curriculista. Agrega dicha entidad edilicia que efectivamente durante el tiempo que ejecutó tareas de inspector general no se le pagó la asignación de responsabilidad respectiva de un 20%, situación que se regularizaría en su próxima liquidación de remuneraciones con carácter retroactivo, enterándosele, además, el beneficio remuneratorio por un porcentaje de 15% por el cumplimiento de las labores de curriculista. Precisado lo anterior, es dable manifestar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, previene en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos directores que al publicarse esa ley -Diario Oficial de 26 de febrero de 2011- se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio del mismo texto legal, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles de enseñanza de la misma entidad edilicia, por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, circunstancia en la que tendrán derecho a las compensaciones contempladas en el artículo 73 de la mencionada ley, esto es, el equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en la respectiva municipalidad o fracción superior a seis meses, con un máximo de once, o a la indemnización a todo evento que hubiesen pactado con su empleador conforme al Código del Trabajo si esta última fuere mayor. Al respecto, es útil anotar que como lo han expresado, entre otros, los dictámenes N°s. 13.780 y 85.127, ambos de 2013, el referido precepto transitorio regula la situación de los directores que se encontraban cumpliendo dichas tareas con anterioridad a la publicación del citado texto legal y que hubieren completado su período de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir que estos permanezcan cumpliendo labores -en calidad de titulares, por cierto-, en el evento de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070, vale decir, docentes, docente directivas y técnico-pedagógicas, o bien, cesarlos en servicio con derecho a las indemnizaciones previstas en el artículo 73. Aclarado lo expuesto, resulta oportuno destacar que como se desprende claramente de su tenor literal, el precepto transitorio en comento constituye una norma protectora para el trabajador, por lo que sería contradictorio que derivara en un perjuicio para este, ya que, si bien aquel no precisa si los exdirectores a quienes el sostenedor decide mantener en funciones pueden ser designados en cargos que por sus características impliquen cesar al cabo de un cierto tiempo o por la sola voluntad de la autoridad llamada a realizar su nombramiento, de la sola lectura del mismo se colige que la protección que concede se encuentra establecida para dar certeza a los educadores, que en el evento de que exista disponibilidad de horas en la dotación docente solo van a ser desvinculados si concurre a su respecto alguna de las causales de término que contempla el artículo 72 de la ley N° 19.070. Un criterio distinto, provocaría la vulneración del bien jurídico que precisamente se pretende amparar, esto es, que todos los profesionales de la educación que se encuentren en tal condición tengan derecho a la estabilidad en las horas definidas en los actos administrativos que los vinculan con el municipio. Así, por las razones que a continuación se expondrán, en la hipótesis del artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, no puede designarse a un exdirector en dicho cargo docente directivo. Lo anterior encuentra su fundamento en el propio supuesto de la normativa en examen, toda vez que sería un absurdo pretender que un exdirector que expiró en servicios habiéndosele en su oportunidad incorporado a la dotación mediante un proceso concursal, sea nombrado sin cumplir con dicha exigencia en el mismo empleo del que había sido relevado por el solo ministerio de la ley. Además, en el evento que se determinara que la vacante disponible en la dotación corresponde al cargo de director, si se aplicara el citado mecanismo, se impediría la vigencia de las disposiciones permanentes de la ley N° 19.070, que exigen un mecanismo de provisión -concurso- y una duración de 5 años para dicha plaza, toda vez que un funcionario que ocupaba un empleo que tiene un período fijo para su desempeño pasaría a cumplir tareas directivas, en calidad de titular, sin sujeción a dicho lapso. Por otra parte, de nombrarse a los exdirectores en los empleos de subdirector, inspector general y jefe técnico, que por expresa disposición legal son de la exclusiva confianza del director de establecimiento educacional -y no del alcalde- se produciría una discriminación injustificada en su incorporación a la dotación docente, con relación a aquellos exdirectores que serían designados en funciones docentes y técnico-pedagógicas, que les otorgarían una permanencia de la cual carecerían los primeros. Dicho de otro modo, la designación de los exdirectores en los referidos cargos de exclusiva confianza implicaría la pérdida del objetivo de la norma protectora en comento, porque se encontrarían en una situación desmedrada, habida cuenta que solo podrían mantenerse cumpliendo funciones hasta la data en que su remoción fuera decidida por la autoridad. Tampoco resultaría admisible que se considerara que la circunstancia de ser nombrados en plazas de exclusiva confianza les permitiría a los exdirectores ejercer tareas en forma indefinida, puesto que en tal caso pasarían de una designación sujeta a un tiempo determinado a otra en que solo podrían ser desvinculados por alguna de las causales del artículo 72 de la ley N° 19.070, alterando la finalidad protectora de la norma transitoria. En definitiva, un procedimiento que pretende proteger el empleo de exdirectores, permitiendo su continuidad en la dotación, no puede impedir la aplicación de normas permanentes de provisión de los cargos de director, subdirector, inspector general y jefe técnico, que se hallan sometidos a un certamen y un plazo -en el caso del director- y a la confianza de la autoridad llamada a designarlos, tratándose de los demás. Efectuadas las consideraciones precedentes, es menester analizar los casos de los exdirectores de que se trata. En lo que se refiere a la señora Teresa Patzke Donoso, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante el decreto N° 1.948, de 2007, de la Municipalidad de Quillota, fue nombrada en el cargo de directora de establecimiento por el período comprendido entre el 1 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2012; que a través del decreto N° 1.300, de 2013, se la designó en calidad de contratada como inspectora general desde el 1 de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2014, poniéndosele término a su relación laboral por el decreto N° 1.711, de 2014 -acto administrativo que motivó el reclamo de la interesada y que originó el oficio N° 7.020, de 2014-, que luego fue dejado sin efecto y modificado por el decreto N° 3.358, de 2014, en el sentido que su calidad jurídica sería la de titular y, finalmente, a través del decreto N° 3.360, de 2014, se la desvinculó, de conformidad con lo establecido en los artículos segundo transitorio de la ley N° 20.501 y 34 C de la ley N° 19.070, lo que ocasionó una nueva presentación de la peticionaria, la cual se respondió por el oficio N° 10.316, de 2014. Así, considerando que la Municipalidad de Quillota optó por conservar a la citada profesora en su dotación docente al designarla como inspectora general, dicho nombramiento debió necesariamente efectuarse de manera indefinida, lo que se contrapone con la naturaleza de exclusiva confianza de su cargo. En este contexto, el aludido ente municipal deberá regularizar la situación de la señora Patzke Donoso manteniéndola en cualquiera de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, con excepción de las docentes directivas de director, subdirector e inspector general y técnico-pedagógicas, de jefe técnico o, si no tiene disponibilidad en su dotación docente, poniéndole término a su relación laboral y pagándole la pertinente indemnización -que según lo manifestado ya fue puesta a su disposición en el mes de marzo de 2014-. De todo lo anterior, deberá informar a la Contraloría Regional de Valparaíso en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente dictamen. Complementa en los términos expuestos los oficios N°s. 7.020, y 10.316, ambos de 2014, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Respecto de la situación de don Guido Sandoval Cárcamo, se pudo determinar que mediante el decreto N° 3.045, de 2007, la Municipalidad de Tomé lo nombró en el empleo de director de establecimiento, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 28 de febrero de 2012; que por el decreto N° 2.473, de 2012, se lo designó titular indefinido como docente directivo -que según lo informado correspondería al cargo de inspector general- a contar del 1 de marzo de 2012 y, que se estaría evaluando la posibilidad de cesarlo en servicio por lo dispuesto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070. En relación con la materia, es útil anotar que como el referido profesional de la educación, al 26 de febrero de 2011, se encontraba en el supuesto descrito en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, que regula la situación de los directores que se hallaban cumpliendo dichas labores con anterioridad a la publicación del citado texto legal y que habían completado su período de nombramiento, el 28 de febrero de 2012 -al cesar en su período de designación- se produjo su desvinculación laboral de ese empleo, momento a partir del cual debe entenderse que el municipio optó por ejercer la alternativa de mantenerlo en su dotación al nombrarlo en una función docente directiva. No obstante, atendido lo manifestado en el cuerpo del presente oficio, como no resulta pertinente designar a los exdirectores en empleos docentes directivos, la Municipalidad de Tomé deberá proceder a regularizar la situación laboral del señor Sandoval Cárcamo, en orden a nombrarlo en alguna función docente técnico-pedagógica -que no sea la de jefe técnico- o docente, o bien, si no tiene disponibilidad en su dotación docente, cesarlo en servicio, pagándole la indemnización a que se refiere el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, toda vez que el artículo 34 B de la ley N° 19.070 -según lo resolvió el dictamen N° 13.780, de 2013-, solo resulta aplicable para quienes hubiesen sido designados en el empleo de director, de acuerdo con el nuevo sistema de nombramiento fijado por la primera de dichas leyes. De todo lo anterior, deberá informar a la Contraloría Regional del Bío-Bío en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Finalmente, en lo tocante al caso del señor Jaime Cerda Díaz, de los antecedentes tenidos a la vista se verificó que a través del decreto N° 213, de 2004, la Municipalidad de El Monte lo nombró en el cargo de director de establecimiento desde el 1 de abril de 2004 al 31 de marzo de 2009 y luego, a través del decreto N° 134, de 2009, lo designó en el mismo empleo entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2014, y que, en virtud del decreto N° 282, de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, fue nombrado como inspector general, desde el 1 de abril de ese año, para posteriormente, mediante el decreto N° 348, del mismo año, ser trasladado a cumplir funciones de curriculista, a partir del 1 de mayo de 2014. Como puede apreciarse, el señor Cerda Díaz se encontraba en el supuesto previsto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501 -y no como erradamente lo consideró el municipio, en el caso del artículo 34 B de la ley N° 19.070-, puesto que, por una parte, al 26 de febrero de 2011, cumplía funciones de director de establecimiento y, por otra, al cese de su período de designación -31 de marzo de 2014- no se había convocado anticipadamente a concurso su empleo, por lo que, al cumplirse el plazo por el que fue nombrado en el referido cargo docente directivo, se produjo su desvinculación laboral de ese cargo por mandato del legislador, debiendo entenderse que al disponerse -el 1 de abril de la última anualidad- su nombramiento como inspector general, el sostenedor ejerció la alternativa de mantenerlo en la dotación que le confiere la ley. Al respecto, es dable manifestar que, tal como se indicara precedentemente, la entidad edilicia no puede designar a un exdirector que se halla en la situación descrita en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, en la función de inspector general, por lo que se ajustó a derecho que se lo destinara a cumplir las funciones técnico-pedagógicas de curriculista, a contar del 1 de mayo de 2014. En cuanto a lo planteado sobre la asignación de responsabilidad reclamada por el referido docente y de la cual el ente municipal manifestó que se procedería a su entero, es oportuno destacar que el inciso primero del artículo 51 de la ley N° 19.070, establece que las asignaciones de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico-pedagógica corresponderán a los profesionales de la educación que sirvan funciones superiores y alcanzarán hasta los siguientes porcentajes mínimos calculados sobre la remuneración básica mínima nacional: a un 25% en el caso de los directores de establecimientos educacionales, a un 20% en el caso de otros directivos y de los jefes de unidades técnico-pedagógicas, y a un 15% en el caso de otro personal de las unidades técnico-pedagógicas, disponiendo, el inciso segundo, que para determinar el porcentaje, el departamento de administración de educación municipal tendrá en cuenta, entre otras, la matrícula y la jerarquía interna de las tareas docente directivas y técnico-pedagógicas de la dotación de cada colegio. En este sentido, útil resulta consignar que si bien no correspondió que el aludido profesor fuera nombrado en el empleo de inspector general, habiendo el recurrente desempeñado efectivamente labores docente directivas, es forzoso concluir que tiene derecho a que se le pague la asignación mencionada, toda vez que de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio (aplica dictamen N° 37.275, de 2014). En este orden de consideraciones, cumple con manifestar que la Municipalidad de El Monte deberá rectificar el decreto N° 282, de 2014, por cuanto en el nombramiento del peticionario resulta aplicable el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, y no lo previsto en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, como se expresó en el individualizado acto administrativo, informando de ello a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 15 días, contado desde la recepción de este oficio. Complementa, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 13.780 y 85.127, ambos de 2013. Transcríbase a los interesados; a las Municipalidades de Quillota y El Monte; a las Contralorías Regionales de Valparaíso y del Bío-Bío; y, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República