Dictamen N° 928/2009

N° 928 Fecha: 08-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Bravo Ortiz, en su calidad de representante legal de la Sociedad Constar S.A., reclamando en contra de la Municipalidad de San Bernardo, toda vez que siendo titular de una concesión para la extracción de áridos en el río Maipo, la autoridad edilicia no ha adoptado medida alguna para impedir la extracción ilegal que se efectúa en zonas de prohibición, según lo decretado por la Dirección de Obras Hidráulicas, ocasionándose con ello, un grave perjuicio tanto para los intereses del Estado como de los concesionarios del río. Solicitado el informe a la Dirección de Obras Hidráulicas, ésta lo evacuó mediante oficio ORD. DOH N° 5.760, de 2007, que, en síntesis, indica que, desde el año 2006, esa Dirección mantiene una declaración de zona excluida para la extracción de áridos en el río Maipo, en un trayecto de ocho kilómetros de cauce en el sistema de tres puentes. Como consecuencia de ello, se mantiene suspendida la revisión y tramitación de los proyectos de extracción en dicho tramo. Para el resto del cauce los proyectos de extracción industrial de áridos, han sido derivados al sistema de evaluación de impacto ambiental, administrado por la Comisión Nacional de Medio Ambiente, por lo que actualmente no deberían verificarse labores de extracción de material fluvial. La citada Dirección añade que ha representado al municipio la irregular acción de terceros en el sector afectado por la aludida prohibición, con el propósito que se adoptaran las medidas que sean de su competencia. Por su parte, la Municipalidad de San Bernardo, informó mediante oficio ordinario N° 9, de 2008, que la Dirección de Obras Hidráulicas, puso en su conocimiento que se efectuaban extracciones ilegales en una zona de prohibición, con el propósito que se tomaran las providencias necesarias para la paralización inmediata de las explotaciones. Indica además que tal requerimiento fue atendido a través de la implementación de una serie de medidas, entre las cuales se distinguen, informar a las empresas concesionarias, a las empresas asociadas a sindicatos de areneros y sociedades de areneros, las zonas de prohibición indicadas por la Dirección de Obras Hidráulicas; decretar el término del permiso precario que la autoridad edilicia había otorgado al Sindicato de Trabajadores Areneros Artesanales N° 2 y la clausura de la planta procesadora de áridos Quintay S.A., mediante decreto exento N° 6.464 de 2007, remitiendo los antecedentes al respectivo Juzgado de Policía Local, y efectuar inspecciones periódicas al río Maipo entre los meses de julio a noviembre del 2007. En relación con la materia, cabe hacer presente, en primer término, que una de las atribuciones esenciales de las municipalidades consiste en administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo existente en la comuna, salvo que la administración le corresponda a otro organismo de la Administración del Estado, según lo dispone el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Es del caso precisar que, en el ejercicio de la mencionada atribución y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley N° 18.695, para administrar los referidos bienes, los municipios pueden otorgar concesiones y permisos, facultad que, en todo caso, debe respetar las normas sobre uso del suelo. En este sentido, cabe anotar que, en conformidad con el artículo 5° de la ley N° 18.695, los municipios tienen competencia para colaborar en la fiscalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Además, según el criterio contenido en el dictamen N° 53.321 de 2004, los municipios constituyen uno de los organismos con competencia medioambiental en los términos establecidos en el artículo 2°, letra e), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental contenido en el decreto N° 30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Asimismo, es menester recordar lo dispuesto en los artículos 9° y 10 de la ley N° 18.695, por cuanto obligan a las municipalidades a actuar dentro de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad y en coordinación con los demás servicios públicos que actúen dentro del mismo territorio. En este contexto, compete hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 14, letra I), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960- que dispone, en lo que interesa, que concierne al Director General de Obras Públicas, la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros; como asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de dicha Dirección General. De esta manera, la Dirección de Obras Públicas, tiene competencia para establecer zonas de prohibición para la extracción de material árido y para adoptar las medidas que puedan afectar este tipo de prohibiciones. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el municipio concedió por decreto N° 2.187, de 2007, un permiso precario de extracción de áridos al Sindicato de Trabajadores Areneros Artesanales N° 2, para la instalación de una planta procesadora de áridos, en el cauce del río Maipo en el tramo comprendido en la zona de prohibición fijada por la Dirección de Obras Hidráulicas, organismo dependiente de la Dirección de Obras Públicas. Por otra parte, el oficio interno N° 760, de 2007, emanado de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de San Bernardo, da cuenta que el Sindicato de Trabajadores Areneros recién aludido, suscribió para tales efectos, un contrato de asociación con la empresa Aridos Quintay S.A., procediéndose a instalar en la referida zona, una planta procesadora de áridos pertenecientes a dicha sociedad. Conforme a lo anterior, se puede constatar que se instaló una empresa, a través de un permiso municipal en una zona de prohibición, sin haber contado previamente con el informe de la Dirección de Obras Públicas, para los efectos de que éste organismo, derivara el respectivo proyecto de extracción al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si hubiera sido procedente. Se puede advertir entonces, que se habría otorgado un permiso de extracción de áridos en contravención al ordenamiento jurídico, el que se habría mantenido por un periodo de cuatro meses, a pesar de las advertencias efectuadas tanto por la Dirección de Obras Hidráulicas, como por el Alcalde de la Municipalidad de Buin. Atendida la situación antes expuesta, es dable concluir que el ejercicio de las atribuciones discrecionales, no implica, en caso alguno, abstraerse de la normativa aplicable ni de los principios generales de derecho. En este sentido, tanto la implementación de la decisión privativa de la autoridad edilicia, como las medidas que se adopten para restaurar situaciones irregulares que se hayan producido, deben considerar la totalidad de las exigencias que establece el ordenamiento jurídico e implementarse de manera oportuna y coordinada con las demás entidades que, de acuerdo a la ley, les corresponda intervenir. Luego, si bien de los antecedentes examinados, se advierte que la Municipalidad de San Bernardo ha adoptado las medidas correspondientes tendientes a poner término al permiso precario concedido, ésta no actuó al efecto con la debida diligencia y oportunidad, atendido a que se encontraba en pleno conocimiento del irregular funcionamiento de esta empresa y de las indicaciones que sobre la materia le hiciera la Dirección de Obras Hidráulicas. En razón de ello, esta Contraloría General cumple con instruir a la Municipalidad de San Bernardo, que en el futuro deberá sujetarse estrictamente a la normativa aludida en el presente dictamen, debiendo asimismo, arbitrar las medidas de fiscalización necesarias para evitar situaciones como las acontecidas en la especie. Asimismo, ese municipio deberá adoptar las medidas necesarias para determinar si existen responsabilidades administrativas comprometidas en la situación analizada, lo cual deberá ser informado a este Organismo de Control.