Dictamen N° 3811/2013

N° 3.811 Fecha:17-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el senador Alejandro Navarro Brain, los señores Felipe Vásquez Carrasco y Eduardo Araya Poblete -Concejal de la Municipalidad de San Pedro de la Paz y Consejero Regional del Gobierno Regional del Bío-Bío, respectivamente-, para solicitar un pronunciamiento acerca de las irregularidades que denuncian, relacionadas con la extracción de áridos que ejecuta en el sector Boca Sur de la referida comuna, la empresa INGEMAC Limitada. Al respecto, expresan que la autoridad edilicia no habría efectuado un adecuado control y fiscalización del proyecto de extracción, por parte de la empresa aludida. Luego, refieren diversos aspectos que dicen relación con el incumplimiento de esta última de la Resolución Exenta de Calificación Ambiental N° 311, de 9 de octubre de 2008, otorgada por la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región del Bío-Bío y de la resolución exenta N° 96, de 2011, del Servicio de Evaluación Ambiental, las cuales establecieron las condiciones en virtud de las que la empresa indicada debía desarrollar las actividades extractivas que le fueron autorizadas. Asimismo, requieren un pronunciamiento sobre la legalidad de la autorización que se le habría concedido a INGEMAC Limitada para efectuar la faena de dragado en la caleta de pescadores de Boca Sur Viejo, por parte del alcalde del referido municipio, con fecha 5 de marzo de 2012. De igual manera, solicitan que se inste a la Municipalidad de San Pedro de la Paz a que informe si realizó el sumario administrativo ordenado instruir por el Informe Final IF. VE-5/10, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, sobre la materia. Requerido su informe, la Dirección de Obras Hidráulicas, en síntesis, indica que, con fecha 20 de abril del año en curso, personal de esa entidad realizó una visita a terreno, en la cual constató que la empresa INGEMAC Limitada desarrollaba faenas de extracción de áridos fuera del área aprobada en los proyectos amparados por las resoluciones exentas Nos 311, de 2008 y 96, 2011, las que no contaban con la visación técnica de ese organismo. La citada Dirección añade que ha representado al municipio y a la Dirección Regional de Aguas las irregularidades descritas, con el propósito que se tomaran las providencias necesarias para la paralización de las explotaciones. Indica, además, que ha requerido a la Municipalidad de San Pedro de la Paz antecedentes sobre la materia y solicitado al Servicio de Evaluación Ambiental abrir un expediente sancionatorio. Como constancia de la realización de tales gestiones ha remitido copia de los instrumentos respectivos. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental, informó, que la Dirección de Obras Hidráulicas, mediante oficio N°570, recepcionado por ese Servicio con fecha 2 de mayo del año en curso, remitió a esa entidad la minuta de fiscalización a las faenas de extracción de áridos en el río Bío-Bío, ribera sur, sector Boca Sur, por la empresa INGEMAC Limitada, en la que se reportan una serie de incumplimientos a las resoluciones exentas N°s 311 y 96, debido a lo cual el organismo informante solicita la apertura de un expediente sancionatorio, el que se encuentra actualmente en tramitación. A su vez, el municipio involucrado manifiesta que la fiscalización que éste efectúa a la empresa denunciada, en relación con los volúmenes de extracción de material árido, se realiza validando la información que ella misma proporciona por medio de las guías de despacho que emite. Luego, en relación a la autorización que el alcalde otorgó, con fecha 5 de marzo de 2012, a la empresa INGEMAC Limitada, para realizar labores de despeje y limpieza del sector ribereño y canalización del cauce del río Bío-Bío, indica que, por tratarse de labores de carácter transitorio que no significan una modificación del cauce fluvial, dicho trámite no requería ser visado por la Dirección de Obras Hidráulicas ni por la Dirección General de Aguas, agregando que habría formalizado dicha aprobación por decreto alcaldicio N° 435, del 12 de abril de 2012, y que los trabajos comprendidos en ella, a la data de la elaboración del presente informe, se habrían concluido. Informa, además, con respecto al sumario administrativo ordenado instruir por el Informe Final IF. VE-5/10, de este Organismo de Control, que en dicho procedimiento disciplinario fue designado como fiscal el funcionario Jorge Abatto Segura, quien se vio impedido de continuar con la indagación encomendada por razones de salud, las cuales desencadenaron finalmente en su fallecimiento, por lo que la autoridad edilicia manifiesta que procederá a reasignar dichas funciones. Como cuestión previa, cabe precisar que el informe indicado se refiere al resultado de la Investigación Especial efectuada por la Contraloría Regional del Bío-Bío, en virtud de una denuncia recaída sobre empresas de extracción de áridos con desarrollo de dichas labores en distintas comunas, siendo del caso agregar que, en las conclusiones del citado instrumento se observó, entre otras materias, y en lo que dice relación con la Municipalidad de San Pedro de la Paz, la falta de un adecuado control de los volúmenes de áridos extraídos y de visitas en terreno a las empresas areneras, para asegurar el correcto cumplimiento de sus proyectos de extracción, por lo que se ordenó a la autoridad edilicia iniciar un procedimiento sumarial para determinar la eventual responsabilidad administrativa que pudiere corresponder al personal de ese municipio. Sobre el particular, cabe hacer presente, en primer término, que una de las atribuciones esenciales de las municipalidades consiste en administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna, salvo que la administración le corresponda a otro organismo de la Administración del Estado, según lo dispone el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Es del caso precisar que, en el ejercicio de la mencionada atribución y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley N° 18.695, para administrar los referidos bienes, los municipios pueden otorgar concesiones y permisos, facultad que, en todo caso, debe respetar las normas sobre uso del suelo. En este sentido, cabe anotar que, en conformidad con el artículo 5° de la ley N° 18.695, los municipios tienen competencia para colaborar en la fiscalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Además, según el criterio contenido en el dictamen N° 53.321 de 2004, de esta Contraloría General, los municipios constituyen uno de los organismos con competencia medioambiental en los términos establecidos en el artículo 2°, letra e), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental contenido en el decreto N° 30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Asimismo, es menester recordar lo dispuesto en los artículos 9° y 10 de la ley N° 18.695, en relación con el inciso segundo del artículo 5° de la ley N° 18.575, por cuanto obligan a las municipalidades a actuar dentro de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva actividad y en coordinación con los demás servicios públicos que actúen dentro del mismo territorio. En este contexto, cumple con hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 14, letra I), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960- que dispone, en lo que interesa, que concierne al Director General de Obras Públicas, la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros; como asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de dicha Dirección General. De esta manera, y conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia de este origen, entre otros, en los dictámenes Nos 928, de 2009, y 22.231, de 2011, la Dirección de Obras Públicas, tiene competencia para pronunciarse sobre las autorizaciones en materia de extracción de material árido y para adoptar las medidas procedentes al respecto. A su vez, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 30.896, de 2012, en lo que atañe a la procedencia de que la autorización respectiva se someta al sistema de evaluación de impacto ambiental, es menester indicar que tal proyecto únicamente ha de ingresar obligatoriamente al mencionado procedimiento si es susceptible de ser considerado en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 10 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el municipio concedió por autorización del alcalde, de fecha 5 de marzo de 2012, un permiso a la empresa INGEMAC Limitada, para la remoción y extracción de áridos, en el cauce del río Bío-Bío por un período de tiempo que no debía exceder los 30 días corridos desde la fecha de la autorización, sin contar con la aprobación de la Dirección de Obras Hidráulicas, organismo dependiente de la Dirección de Obras Públicas. Por otra parte, el oficio N° 614, de 2012, emanado de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Bío-Bío, da cuenta del incumplimiento de la empresa INGEMAC Limitada de las Resoluciones Exentas de Calificación Ambiental, Nos 311, de 2008, y 96, de 2011, por lo cual manifiesta que ha procedido a remitir los antecedentes al municipio, al Servicio de Evaluación Ambiental y a la Dirección General de Aguas; de manera que cada uno de estos organismos proceda a adoptar las medidas conducentes en relación con sus competencias. Como se puede apreciar, se ha otorgado un permiso de extracción de áridos en contravención a la citada normativa, el que se ha mantenido y ratificado por el municipio, mediante el decreto alcaldicio N° 435, de 12 de abril de 2012, a pesar de las advertencias efectuadas por la Dirección de Obras Hidráulicas. En este contexto, es dable agregar que el ejercicio de las atribuciones discrecionales, no implica, en caso alguno, abstraerse de la normativa aplicable ni de los principios generales de derecho. En este sentido, tanto la implementación de la decisión privativa de la autoridad edilicia, como las medidas que se adopten para restaurar situaciones irregulares que se hayan producido, deben considerar la totalidad de las exigencias que establece el ordenamiento jurídico e implementarse de manera oportuna y coordinada con las demás entidades que, de acuerdo a la ley, les corresponda intervenir. En consecuencia, de los antecedentes examinados, cabe concluir que la Municipalidad de San Pedro de la Paz no ha adoptado las medidas correspondientes tendientes a poner término al permiso concedido, y no ha actuado con la debida diligencia y oportunidad, atendido a que se encontraba en pleno conocimiento del irregular funcionamiento de la empresa mencionada y de las indicaciones que sobre la materia le hiciera la Dirección de Obras Hidráulicas. Luego, en lo que atañe a la falta de control de parte del municipio a las faenas de la empresa INGEMAC Limitada que denuncian los recurrentes, debe señalarse que, como se indicó precedentemente, tales aspectos fueron debidamente examinados por la Contraloría Regional del Bío-Bío mediante la práctica de las auditorías correspondientes, lo que dio origen a las observaciones formuladas a través del Informe Final IF VE-5/10, de 12 de noviembre de 2010, ordenando al Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de la Paz a implementar las medidas tendientes a subsanar las deficiencias detectadas y a instruir un sumario administrativo a fin de establecer si existen responsabilidades que puedan afectar a funcionarios municipales. En razón de ello, y atendido lo expuesto por la autoridad edilicia, esta Contraloría General cumple con reiterar a la Municipalidad de San Pedro de la Paz que debe, por una parte, arbitrar a la brevedad las medidas de fiscalización necesarias para evitar situaciones como las acontecidas en la especie, como también, para concluir con el sumario administrativo que fue ordenado instruir mediante el precitado informe de la Sede Regional del Bío-Bío, en los términos expuestos, lo cual deberá ser informado a este Organismo de Control dentro de un plazo que no exceda de 15 días hábiles, contados desde la notificación de este oficio. Del mismo modo, ese municipio deberá adoptar las medidas necesarias para determinar si existen, además, responsabilidades administrativas que pudieran afectar a funcionarios del mismo, en relación con las actividades de dragado que fueron aprobadas para ser efectuadas por la empresa INGEMAC Limitada en las circunstancias analizadas, mediante autorización del alcalde, de fecha 5 de marzo de 2012, para lo que deberá igualmente ordenar la apertura del procedimiento disciplinario respectivo, lo cual deberá ser informado en los mismos términos y plazo concedido para las observaciones anotadas en el párrafo precedente. Finalmente, y en relación con dichas denuncias, con las supuestas irregularidades en que habría incurrido directamente el Alcalde de la Municipalidad de San Pedro, al conceder la autorización de la especie, excediendo sus atribuciones, así como respecto de las conclusiones que puedan emitirse como consecuencia de los procedimientos disciplinarios a que hubiere lugar en virtud de las instrucciones emanadas de dicha Sede Regional, cabe consignar, que acorde con lo concluido, entre otros, en los dictámenes N" 27.994, de 2009 y 22.737, de 2011, este Órgano de Control no tiene, en general, atribuciones para establecer ni hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los alcaldes, toda vez que, si bien éstos son funcionarios públicos y, en tal calidad, se encuentran afectos a la misma, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles algunas de las medidas disciplinarias contempladas en la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por lo que la determinación de si las actuaciones que se le reprochan al edil de la especie importan o no una posible contravención al principio de probidad administrativa u otra falta compete al Tribunal Electoral Regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, inciso primero, letra c), e inciso cuarto, de la aludida ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Remítase a los peticionarios, copia del informe de la Dirección de Obras Hidráulicas y del Servicio de Evaluación Ambiental. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República