Dictamen N° 93999/2015

N° 93.999 Fecha:26-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Talca, solicitando aclarar el criterio que debe adoptar esa entidad edilicia, en relación con el pago de bienios en favor del personal asistente de la educación. Ello, por cuanto el dictamen N° 70.393, de 2015, de este origen, señaló, en lo que importa, que dado que la asignación de experiencia de la señora Carolina Fuentes Latorre -asistente de la educación dependiente de ese municipio-, se pactó con anterioridad al pronunciamiento que indica, tiene derecho a seguir percibiendo tal beneficio. Sin embargo, dicha conclusión, a juicio del peticionario, es contradictoria con los dictámenes que especifica, según los cuales deben entenderse válidamente pagados o devengados los bienios convenidos con anterioridad a un cambio jurisprudencial, pero solo hasta esa fecha, lo que no significaría -según afirma-, que puedan experimentar un aumento cada dos años. Conferido traslado a la señora Fuentes Latorre, esta manifestó, en síntesis, que no solo le ha correspondido percibir los bienios devengados antes del año 2009, sino que además le asiste el derecho a aquellos generados con posterioridad a esa fecha, hasta un máximo de 15 -esto es, 30 años de servicio-, de acuerdo al reglamento municipal respectivo. Como cuestión previa, es útil precisar que el decreto alcaldicio N° 110, de 1998, de la Municipalidad de Talca, que aprobó el “Reglamento de Mejoramiento Económico, para el personal no docente del Servicio de Educación Municipal”, dispuso en su artículo 3° que tales servidores tendrían derecho a percibir, entre otras, una asignación de experiencia, calculada de acuerdo a su artículo 4°, esto es, que “se aplicará sobre la remuneración básica mínima establecida y consistirá en un porcentaje de ésta que la incremente en 6,76 % por los primeros 2 años de servicio y 6,66 % por cada dos años adicionales, debidamente acreditados, con un tope y monto máximo de 100 % de la remuneración básica mínima establecida para aquellos funcionarios que totalicen 30 años de servicio”. Enseguida, cabe recordar que el citado dictamen N° 70.393, de 2015, atendiendo una presentación de la funcionaria ya individualizada, concluyó, en lo que interesa, que su similar N° 21.281, de 23 de abril de 2009, modificando la jurisprudencia vigente a esa fecha, resolvió que resulta improcedente que las municipalidades, en los contratos laborales que suscriban con los empleados regulados por el Código del Trabajo, estipulen el pago de una asignación de experiencia u otras de análoga naturaleza, por cuanto aquellas no se avienen con el concepto de remuneración contenido en el artículo 41 de ese texto legal. El mismo, agregó que el dictamen N° 21.751, de 2011, dispuso que lo antes expresado solo procede aplicarse con posterioridad a la época de emisión del aludido pronunciamiento N° 21.281, de 2009, para no alterar actuaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo la doctrina anterior. Por lo tanto, y sobre la base del contrato de trabajo firmado por la señora Fuentes Latorre y el referido municipio, en el que aparecía que la asignación de experiencia se pactó con anterioridad al cambio de jurisprudencia descrito con antelación, se concluyó que la peticionaria tiene derecho a seguir percibiendo tal beneficio, siendo necesario reconsiderar los oficios N°s. 6.490 y 9.069, ambos de 2014, de la Contraloría Regional del Maule, al tenor de lo anotado precedentemente. Luego, y en cuanto a la aclaración solicitada, cumple con señalar que el citado dictamen N° 21.281, de 2009, había concluido, en relación a la asignación de antigüedad, que aquellas que fueron pactadas con anterioridad a su emisión, en los contratos de trabajo del personal no docente de los departamentos de administración de educación municipales, deben entenderse válidamente pagadas o devengadas a favor de dichos servidores, puntualizándose que esto solo operaría hasta la fecha de tal pronunciamiento. A continuación, es necesario destacar que el mencionado dictamen N° 21.751, de 2011, complementando expresamente el referido pronunciamiento N° 21.281, de 2009, precisó que si a la data de vigencia de la nueva jurisprudencia, el pago de los comentados estipendios se encontraba válidamente incorporado, en términos formales y explícitos, en un reglamento municipal y/o en los contratos de trabajo suscritos entre los funcionarios y el municipio empleador, dicha modificación jurisprudencial no ha podido afectarles, en razón del principio de irretroactividad. Como se puede apreciar, el sentido de la puntualización efectuada por el dictamen N° 21.751, de 2011, fue enfatizar que, en la medida que se cumplieran las anotadas condiciones por parte de los respectivos servidores, estos no solo tendrían derecho a la asignación en comento hasta la fecha del cambio de jurisprudencia, sino que también hacia el futuro, de manera de no afectar los efectos de las estipulaciones pactadas durante la vigencia del criterio sustituido, lo que configura, por cierto, una situación jurídica constituida bajo la doctrina anterior. En consecuencia, a diferencia del parecer sustentado por el recurrente, los servidores a que se refiere el aludido reglamento de mejoramiento económico, que satisfagan los requisitos enunciados en el antedicho dictamen N° 21.281, de 2009, complementado por su similar N° 21.751, de 2011, esto es, que hayan pactado la respectiva asignación de experiencia con anterioridad a la fecha de emisión del primero de tales pronunciamientos, tendrán derecho a continuar percibiendo aquel beneficio, el que seguirá incrementándose cada dos años, hasta el tope prescrito en el referido artículo 4° del decreto alcaldicio N° 110, de 1998, de ese municipio. Lo expuesto -como asimismo señala el mencionado dictamen N° 21.751, de 2011-, no ampara nuevas contrataciones o modificaciones a los respectivos acuerdos de voluntades, que se relacionen con la percepción del indicado beneficio, por cuanto tales estipulaciones deben regirse por las normas y jurisprudencia vigentes al momento de su adopción, esto es, por lo concluido en el citado dictamen N° 21.281, de 2009, en orden a la improcedencia de incorporar tal emolumento en los convenios de que se trata. Transcríbase a la señora Carolina Fuentes Latorre y a la Contraloría Regional del Maule. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante