Dictamen N° 70393/2015

N° 70.393 Fecha : 03-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Carolina Fuentes Latorre, asistente de la educación de la Municipalidad de Talca, solicitando la reconsideración del oficio N° 9.069, de 2014, que confirmó el oficio N° 6.490, del mismo año, ambos de la Sede Regional del Maule. El oficio impugnado determinó que si a la data de vigencia del nuevo criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 21.281, de 2009, el pago de la asignación de experiencia se encontraba incorporado en un reglamento municipal y/o en los contratos de trabajo suscritos entre los funcionarios y el órgano comunal, ese estipendio debe entenderse válidamente percibido o devengado a favor de los servidores, pero solo hasta la fecha de este último pronunciamiento. La recurrente fundamenta su petición en que, a su juicio, la percepción de ese emolumento no se puede limitar hasta el año 2009, puesto que aquel se pactó en el convenio de trabajo que firmó con la referida entidad edilicia antes del citado dictamen y del cual forman parte los decretos N°s. 110 y 1.367, ambos de 1998, de la Municipalidad de Talca, que regulan el beneficio de que se trata. Asimismo, reclama que la asignación prevista en el artículo 1° de la ley N° 19.464, que debió percibir entre los años 2006 a 2012, le fue pagada sin ser reajustada, enterándosele un monto fijo mensual equivalente a $16.330; que el aludido municipio incurriría en errores en la determinación del anotado estipendio, por cuanto no lo calcularía de manera independiente de la remuneración mensual, incluyendo en ese procedimiento a los contratados bajo la ley N° 20.248; y que el bono de desempeño laboral correspondiente al año 2014 se le habría otorgado en forma irregular. Por último, consulta si tiene derecho a impetrar la asignación profesional, dado que posee el título de kinesióloga. Requerida, la Municipalidad de Talca informó que en cumplimiento del dictamen N° 21.281, de 2009, los bienios reclamados por la peticionaria se devengaron hasta ese año, por lo que actualmente se paga su monto con el reajuste pertinente, al igual que la subvención del artículo 1° de la ley N° 19.464, a la que se le aplica tal ajuste desde el año 2012; que conforme a lo establecido en el decreto alcaldicio N° 1.367, de 1998, la citada asignación de experiencia se calcula sobre la remuneración básica mensual y la bonificación en comento; que la estimación del bono de desempeño laboral lo determina el Ministerio de Educación, respecto de cuyo valor no apeló la interesada ante ese órgano comunal; y que no procede otorgar la asignación profesional a la señora Fuentes Latorre, toda vez que aquella no se encuentra pactada en su contrato de trabajo. Sobre el particular, es dable recordar que a través del referido dictamen N° 21.281, de 23 de abril de 2009, y modificando la jurisprudencia vigente a esa fecha, este Ente de Control resolvió que resulta improcedente que las municipalidades, en los contratos laborales que suscriban con los empleados regulados por el Código del Trabajo, estipulen el pago de una asignación de experiencia u otras de similar naturaleza, por cuanto aquellas no se avienen con el concepto de remuneración contenido en el artículo 41 del mismo texto legal. Seguidamente, el dictamen N° 21.751, de 2011, dispuso que lo antes expresado solo procede aplicarse con posterioridad a la época de emisión del citado pronunciamiento, para no alterar actuaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo la doctrina anterior. De este modo, en la medida que el entero de beneficios se haya pactado con antelación al 23 de abril de 2009, y se encuentren incorporados en términos formales y explícitos en un reglamento municipal o en convenios de trabajo, los servidores tendrán derecho a seguir percibiendo tales asignaciones, puesto que la aludida modificación jurisprudencial no puede afectarles, en razón del principio de irretroactividad. Ahora bien, en relación con lo expuesto, corresponde indicar que en la cláusula 4° del contrato de trabajo firmado por la peticionaria y el municipio señalado, con fecha 1 de marzo de 1999, aparece que el empleador se compromete a otorgarle las asignaciones establecidas en los decretos alcaldicios N°s. 110 y 1.367, ambos de 1998, que aprueban y complementan, respectivamente, el “Reglamento de Mejoramiento Económico, para el personal no docente del Servicio de Educación Municipal de Talca”, los que conceden y regulan, entre otros, el estipendio en examen. En consecuencia, atendido que la citada asignación de experiencia se pactó con anterioridad al cambio de jurisprudencia, la señora Fuentes Latorre tiene derecho a seguir percibiendo tal beneficio, de forma tal que, en mérito de lo expuesto, se reconsideran los oficios N°s. 6.490 y 9.069, ambos de 2014, de la aludida Sede Regional, en los términos señalados precedentemente. En lo que atañe a la falta de reajuste, entre los años 2006 y 2012, del monto correspondiente a la asignación del artículo 1° de la ley N° 19.464, cumple manifestar que por oficio N° 9.963, de 2014, la Contraloría Regional del Maule remitió copia a la recurrente del oficio N° 2.801, de ese año, de la Municipalidad de Talca, que da cuenta de los valores enterados a los asistentes de la educación de esa comuna entre los años 2007 a 2012, en virtud del aludido precepto legal, en el cual solo se verifica que las cifras pagadas en esos periodos fueron variables, sin percibirse el acrecimiento de las mismas. En cuanto a los errores en que incurriría el citado municipio en la determinación del anotado estipendio, es menester hacer presente que, conforme a lo manifestado en el dictamen N° 61.505, de 2014, el emolumento en análisis tiene una individualidad jurídica propia, correspondiendo a una suma distinta de la remuneración mensual pactada en el contrato de trabajo, por lo que es preciso que sea calculado en forma independiente, sin que resulte suficiente para ello, su desglose en las respectivas liquidaciones de sueldo. En ese contexto, y en atención a que no consta que el municipio de Talca haya enterado el beneficio de la especie a la interesada en los términos señalados precedentemente, ni que en su oficio N° 2.801, de 2014, haya indicado el modo en que procedió al cálculo de la referida asignación, dicha entidad comunal deberá informar documentadamente de esas situaciones a la Contraloría Regional del Maule, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Con todo, es menester hacer presente que tienen derecho a percibir el incremento de remuneraciones previsto en el artículo 1° de la aludida ley N° 19.464, los asistentes de la educación cuyos contratos de trabajo se encuentren vigentes a la data de cálculo del mismo por parte de los municipios, quedando, de tal forma, excluidos aquellos servidores que ingresan a prestar labores con posterioridad a la determinación de tal beneficio por la anualidad respectiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.681, de 2015). Luego, es dable añadir que los asistentes de la educación contratados con los recursos de la ley N° 20.248, que Establece Ley de Subvención Escolar Preferencial, también tienen derecho a percibir la asignación establecida en el artículo 1° de la ley N° 19.464, emolumento que tiene su propia fuente de financiamiento, de acuerdo con lo señalado en dicho precepto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.092, de 2015). Por otra parte, en cuanto al bono de desempeño laboral previsto en el artículo 30 de la ley N° 20.799, cuyo monto habría sido determinado irregularmente, es menester expresar que dicha bonificación extraordinaria está destinada al personal asistente de la educación que se desempeñaba al 31 de agosto de 2013 -data en la que la interesada se encontraba en funciones-, en establecimientos educacionales administrados directamente, en lo pertinente, por las municipalidades. En conformidad con los incisos segundo, tercero y cuarto de la misma disposición, para los efectos de calcular el valor que percibirán por este beneficio, el Ministerio de Educación establecerá un factor de carácter general denominado "indicador general de evaluación", el cual estará compuesto por la sumatoria de cuatro variables, como consecuencia de cuya aplicación el monto a recibir por cada funcionario fluctuará entre $143.100 y $243.800, para una jornada laboral de 44 o 45 horas semanales. El inciso quinto de dicho precepto, agrega, en lo que interesa, que el emolumento de que se trata “Será de cargo fiscal y administrado por el Ministerio de Educación, al que le corresponderá especialmente concederlo y resolver los reclamos a que haya lugar con ocasión de su implementación”. Sobre este punto, de los antecedentes tenidos a la vista, se verifica que con fecha 27 de febrero de 2015, la recurrente presentó ante la Secretaría Regional Ministerial de Educación del Maule un reclamo relacionado con el monto que se le asignó por concepto de bono por desempeño laboral en diciembre de 2014 y enero del año en curso, el que a la data de presentación del requerimiento en estudio no habría sido atendido, razón por la cual la referida autoridad, de conformidad con lo preceptuado en el anotado inciso quinto del artículo 30 de la ley N° 20.799, deberá informar de su resolución a la citada Sede Contralora Regional en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Por último, en lo que atañe a la procedencia de percibir la asignación profesional, cabe manifestar que en armonía a lo concluido, entre otros, en el ya mencionado dictamen N° 21.281, de 2009, las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores regidos por el Código del Trabajo, siempre que su pago sea acorde con el concepto de remuneración contenido en el artículo 41 de ese cuerpo legal -esto es, una contraprestación en dinero de los servicios realizados por causa del contrato-, y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad del empleador. Pues bien, en el presente caso es necesario informar que de los antecedentes tenidos a la vista -en particular del respectivo contrato de trabajo-, por una parte, no consta que la entidad edilicia haya convenido con la peticionaria, en forma previa a la vigencia de la jurisprudencia citada, el entero de la asignación profesional y, por otra, que tampoco se advierten elementos que permitan concluir que dicho beneficio se ajusta al concepto de remuneración aludido precedentemente, por lo que es dable colegir que a la señora Fuentes Latorre no le asiste el derecho a percibir tal estipendio. Transcríbase a doña Carolina Fuentes Latorre, a la Contraloría Regional del Maule, a la Secretaría Regional Ministerial de Educación del Maule y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General de la República. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante