Dictamen N° 9443/2013

N° 9.443 Fecha: 11-II-2013 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al instrumento del rubro, que, entre otras medidas, aprueba la liquidación final del contrato “Mejoramiento Ruta 7 Etapa III (Obras Básicas), Sector: Puente Cisnes - Puente Río Grande, Tramo: Km. 105,00 a Km. 116,00, Provincia Aysén, XI Región”, por las observaciones que a continuación se expresan. En primer término, cabe recordar que la liquidación del convenio de la especie había sido sancionada por la resolución N° 15, de 2009, de la Dirección de Vialidad, Región de Aysén, la cual fue devuelta sin tramitar por la respectiva Contraloría Regional mediante el oficio N° 3.285, de ese año, ya que no se adjuntaba la documentación allí especificada ni se incorporaba la información que en ese pronunciamiento se indicó. Con posterioridad, a través de la resolución N° 7, de 2010, de la misma repartición, se aprobó nuevamente el singularizado balance, la que, a través del oficio N° 2.287, de ese año, volvió a ser representada por la mencionada Unidad Regional, en razón de no haberse dispuesto el pago de la indemnización prevista en el artículo 96 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas -reglamento vigente a la sazón-, ni de las obras de emergencia que en esa ocasión se individualizaron, omitiéndose, además, consignar la imputación presupuestaria con cargo a la cual se irrogaría el gasto a que se refería ese acto administrativo. Ahora bien, en esta oportunidad, se ha remitido a trámite el documento de la suma, el que no sólo aprueba la citada liquidación, sino que, además, declara resuelto anticipadamente el acuerdo fundado en la causal contemplada en el artículo 143, letra d), del antedicho reglamento -que el contratista haya incurrido en paralizaciones superiores a 15 días-, término anticipado que no se había sostenido en ninguna de las resoluciones a través de las cuales se pretendió liquidar el pacto de que se trata. Según lo manifestado en el acto en examen, esta vez se pone término anticipado al convenio anotado dado lo señalado en el considerando decimosexto del fallo dictado por la Corte Suprema, de 14 de junio de 2010, que rechazó los recursos de casación en la forma y fondo interpuestos por la empresa, en el marco del juicio ordinario que ésta siguió ante el Primer Juzgado Civil de Coyhaique, en contra del Fisco de Chile, Dirección de Vialidad, Región de Aysén, por término o resolución del contrato de obra pública de que se trata y en subsidio cumplimiento forzado del mismo, y, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. Pues bien, analizados los antecedentes sobre la materia, no se advierte que el precitado considerando constituya fundamento suficiente para declarar el aludido término anticipado. En efecto, la sentencia individualizada se ha limitado a señalar -en el indicado considerando y en lo que interesa- que al haberse rechazado esa demanda por sentencia de primera instancia -confirmada por el fallo impugnado-, acogiéndose la excepción de contrato no cumplido por haberse establecido que la empresa no finalizó las obras, resultaba irrelevante demostrar en el proceso de casación presuntos incumplimientos del demandado. Por ello, se concluye en el considerando decimonoveno, que la nulidad que alega -basada en que la sentencia recurrida omitió valorar documentos que la parte demandante acompañó a la segunda instancia- debía ser desestimada, ya que dicho vicio carecía de la entidad para alterar lo que se venía decidiendo y, por tanto, de toda influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Como puede apreciarse, la decisión del singularizado tribunal sólo constata lo que ocurrió en las instancias previas, de manera que lo manifestado en la casación sólo puede entenderse a la luz de lo expuesto en el fallo que fue impugnado por esa casación -sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, de 4 de diciembre de 2007-, cuyo considerando décimo tercero, refiriéndose a la excepción del contrato no cumplido que opone la parte demandada, concluye que ella debe ser aceptada ya que la empresa “debiendo mejorar el camino entre los kilómetros 105 a 116” dejó “pendiente su intervención entre los kilómetros 114 y 116, lo que es un hecho de la causa ampliamente establecido por los diversos medios probatorios y, además, reconocido por dicha parte”. Atendida la precisión que efectuó esa Corte de Apelaciones, resulta especialmente relevante tener en consideración lo expresado en el oficio N° 60, de 2011, a través del cual la Dirección de Vialidad, Región de Aysén, remitió información a la Dirección de Vialidad -a propósito de un requerimiento del Consejo para la Transparencia-, aclarando en esa ocasión que los cuadros de obra de los antecedentes de la licitación no muestran labores a ejecutar entre los kilómetros 114 y 116. En ese orden de ideas, y revisados los antecedentes del acuerdo de que se trata, se advierte que efectivamente no existieron partidas que la constructora haya debido ejecutar entre los kilómetros 114 y 116, de manera que debe entenderse que la denominación del contrato de obra pública de que se trata estaba errada. Cabe agregar, además, que dada las irregularidades que se verificaron en la ejecución del convenio -que dio lugar a un sumario administrativo y aplicación de medidas disciplinarias-, los procesos judiciales que le afectaron -en especial la orden de no innovar referida a la ejecución de obras decretada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique en el marco de un recurso de protección interpuesto por la empresa con fecha 30 de julio de 2003-, y, por último, la intervención en la ruta de otro contratista en virtud de un nuevo contrato, no resulta posible definir con certeza la paralización efectiva de las obras, en especial, si tampoco puede determinarse la fecha a partir de la cual ésta habría ocurrido. En ese contexto, y teniendo presente que no existe sentencia judicial que haya ordenado a la Administración disponer el término anticipado que se aprueba en la resolución de la suma, que han transcurrido cerca de 10 años desde el término del plazo fijado primitivamente en el contrato de obra pública que se analiza, y que en ninguna de las dos liquidaciones anteriores a la que se estudia se había esgrimido dicho término, corresponde objetar que la resolución que se estudia declare el término anticipado del pacto que se analiza en los términos descritos, a lo que cabe añadir que tampoco se advierte que haya concurrido otra de las causales de término anticipado que contempla el reglamento, sino que más bien se trata de la concurrencia de diversas circunstancias que generaron conflicto entre las partes y la interrupción del respectivo contrato, sin que se hayan empleado los mecanismos administrativos que correspondían según la normativa pertinente, para resolver esas problemáticas, sino que se conocieron en instancias jurisdiccionales. Ahora bien, en otro orden de ideas, y en relación a la liquidación que aprueba el resuelvo N° 6 del acto en examen, cabe hacer presente que acorde con los antecedentes que se han tenido a la vista a la empresa constructora le asistiría el derecho a los mayores gastos generales que habría irrogado la postergación en 98 días del inicio de las obras, por falta de disponibilidad presupuestaria del mandante, ampliación de plazo que, por lo demás, deberá ser regularizada. A su vez, resulta improcedente el mayor costo que se imputa a la empresa, por cuanto, según lo expresado en el considerando del documento en estudio, las obras ejecutadas por el contratista se encuentran intervenidas y cubiertas por obras de mayor envergadura realizadas a propósito del acuerdo denominado “Mejoramiento Ruta 7 Camino Longitudinal Austral, Sector La Zaranda - Accesos Cisnes (Etapa II), Tramo Dm. 105.300 a Dm. 131.500, Comuna de Cisnes, Provincia de Aysén, XI Región de Aysén”, adjudicado a Equipos y Construcciones Edeco S.A. por la resolución N° 470, de 2008, de la Dirección de Vialidad, de esa Región, lo que permite concluir que este último contrato no se refería a aquél que debió finalizar las obras, sino a uno diferente, en especial, teniendo en consideración la fecha en que se adjudicó éste. Por otra parte, en lo que respecta a la aplicación de las multas que se establecen en los puntos 6.3 y 6.4 de la antedicha liquidación, es necesario consignar que, de acuerdo a lo antes manifestado -en cuanto a la imposibilidad de definir la causal de término en el convenio de la especie-, no corresponde realizar el cobro de esas sanciones por no configurarse las hipótesis de los artículos 144 y 157 del singularizado reglamento. Por orden del Contralor General de la República Jefe Subdivisión Jurídica División de Infraestructura y Regulación