Dictamen N° 96085/2015

N° 96.085 Fecha: 03-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General Gendarmería de Chile, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 50.957, de 2015, de este origen, en el cual se concluyó que debía ordenar el traslado de don Gustavo Núñez Biere a la ciudad de Punta Arenas, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 74 de la ley N° 18.834, el cual, en el caso de cónyuges regidos por el Estatuto Administrativo y establecidos en una misma localidad, prohíbe la destinación de uno de ellos, sin su aceptación, a un empleo con residencia distinta, a menos que ambos sean trasladados a la vez a igual punto. Al respecto, la recurrente hace presente que el aludido dictamen distorsionaría las facultades del jefe del servicio para disponer los traslados, reiterando que la normativa en comento no se aplicaría en este caso, dado que, por una parte, el interesado no se rige por el Estatuto Administrativo sino por el Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes de esa institución, y, por otra, destacando que las destinaciones estarían reguladas en su ley orgánica y en el reglamento del personal de ese organismo, por lo que no cabría la supletoriedad de la ley N° 18.834. Sobre el particular, cabe recordar que el señor Núñez Biere, teniente primero de Gendarmería de Chile, fue destinado el año 2012 desde Punta Arenas a Osorno, por lo que debió separarse de su esposa e hijo, que aún residen en la primera localidad mencionada, enfatizando en la presentación que dio origen al dictamen impugnado, que tanto él como su cónyuge, doña Jessica Kamann Subiabre, funcionaria de la Defensoría Penal Pública, regida por el Estatuto Administrativo, estaban llanos a ser trasladados a cualquiera de las indicadas ciudades, a fin de que ello les posibilitara volver a vivir juntos como familia. Como cuestión previa, es menester anotar que, en apoyo de su solicitud, ese servicio adjunta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en una acción cautelar deducida en una situación similar, en contra del Director Nacional de ese organismo, por la persona que allí se individualiza. En este aspecto, conviene aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales solo producen efectos relativos, lo que significa que no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron, por lo que no corresponde que este Órgano Contralor aplique el criterio de la resolución judicial a que se ha hecho alusión, a personas diversas de las que accionaron en el citado proceso. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que el artículo 74, inciso segundo, de la ley N° 18.834, establece que si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo, con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que los dos sean trasladados a igual punto simultáneamente. Luego, es útil volver a manifestar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia -Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes de ese servicio- la ley N° 18.834, se aplica supletoriamente en lo no previsto y en aquello que no sea contrario a ese estatuto especial, tal como sucede en materia de destinaciones, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 27.376, de 2002, de este origen. Ahora bien, aun cuando ese servicio exprese que el señor Núñez Biere se rige por el mencionado estatuto especial, es necesario subrayar que este no contiene ninguna regulación relativa a destinaciones -siendo dable precisar que es en función de ese texto estatutario que se analiza la supletoriedad en cuestión, y no en relación a alguna otra ley o un reglamento- de modo que ante el indicado vacío legal, tiene lugar la aplicación subsidiaria de la ley N° 18.834, cuyas disposiciones, por el mismo motivo, no se oponen a ese cuerpo estatutario, y, por ende, deben emplearse en la especie, principalmente, el aludido artículo 74. No obsta a lo expuesto, la alegación de la recurrente relativa a la normativa contenida en los artículos 6°, N° 9, y 12, del decreto ley N° 2.859, de 1979, ley orgánica de Gendarmería de Chile, pues tales preceptos no poseen un carácter estatutario, dado que su regulación no concierne a las relaciones laborales de un oficial penitenciario con dicho servicio ni se refiere a sus derechos u obligaciones, sino que, por el contrario, atañe a la organización, atribuciones y funcionamiento de esa institución, especificando la manera y condiciones en que la autoridad ejercerá sus facultades en la materia en estudio, por lo que no constituye un impedimento para aplicar en forma supletoria, en el aspecto comentado, la citada disposición del Estatuto Administrativo. Asimismo, la vigencia del decreto N° 26, de 1983, del Ministerio de Justicia, Reglamento del personal de ese servicio, no puede limitar la supletoriedad de la ley N° 18.834, puesto que ella fue establecida únicamente en lo que concierne a regulaciones dispuestas en una ley, por lo que si el tema en análisis se encuentra comprendido en un texto reglamentario, no corresponde que ello restrinja la aplicación subsidiaria de la citada normativa legal, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 39.348, de 2007, de este origen, sin perjuicio de destacar que los artículos 12 a 17 de dicho reglamento, si bien se refieren a la materia, tampoco revisten la condición de preceptos estatutarios, pues solo aluden al modo y época en que la superioridad debe ejercer sus atribuciones para efectuar las destinaciones que procedan. A mayor abundamiento, es dable manifestar, nuevamente, que acorde con lo previsto en el artículo 1° de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que, por ende, es un deber del Estado darle la debida protección, como asimismo, que el comentado artículo 74 ampara el derecho que, conforme al artículo 133 del Código Civil, le asiste a los cónyuges para vivir en el hogar común, tal como se ha sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 24.288, de 2002 y 29.134, de 2006, ambos de esta Entidad de Control. Lo anterior, sin olvidar, a modo de ejemplo, el derecho que posee el hijo, en las circunstancias que establece el artículo 229 de este último texto legal, de tener una relación directa y regular, que propenda a que el vínculo familiar con el padre o madre que no ejerza su cuidado personal, y a que se mantenga a través de un contacto periódico y estable. De esta forma, atendido lo expuesto, se confirma el citado dictamen N° 50.957, de 2015, siendo menester volver a señalar que la destinación del señor Núñez Biere debió ajustarse a lo previsto en el artículo 74, inciso segundo, de la ley N° 18.834 -lo que no ocurrió en la especie-, reiterándose a Gendarmería de Chile que debe disponer, a la brevedad, su traslado a la ciudad de Punta Arenas, informando de ello a esta Entidad de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado a partir de la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado, a la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Órgano Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante