Dictamen N° 354916/2023

Nº E354916 Fecha: 08-VI-2023 El Departamento de Previsión Social y Personal ha remitido la solicitud de reconsideración formulada por la Fuerza Aérea -FACH- en contra del oficio N° E244403, de 2022, de ese origen, que, fundándose en el dictamen N° 11.944, de 2018, concluyó que, dado que al personal en retiro de las Fuerzas Armadas designado a contrata le resultan aplicables los criterios que se derivan de la confianza legítima, correspondió que el acto administrativo que dispuso la no renovación de la contrata del señor Rafael Gaete Jaime -quien se encuentra en tal supuesto- hubiese sido suficientemente motivado, lo que no ocurrió. La solicitud se funda en la circunstancia de que el presupuesto considerado para arribar a la conclusión precedentemente expuesta -cual es que el personal en retiro de las Fuerzas Armadas designado a contrata se encuentra amparado por la confianza legítima- contraviene la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha resuelto en sentencias recaídas en autos rol N°s. 92.146 y 104.492, ambas de 2020, que dicho principio solo resulta aplicable en aquellos casos en que las remuneraciones asociadas al cargo a contrata son la única fuente de ingreso del empleado público en su relación estatutaria con el Estado. Además, expone que no es efectiva la falta de fundamentación de la decisión adoptada, por cuanto en la resolución exenta RA N° 140/1555/2021 que la materializa, se expresa que ella obedece a la necesidad de cubrir los cargos establecidos por la Tabla de Organización de Administración de Personal con el personal militar, lo que derivó en que la plaza servida por el señor Gaete Jaime fuera asumida por un oficial del escalafón de justicia. En ese sentido, precisa que la aludida Tabla es un instrumento de planificación, control y gestión del recurso humano que permite determinar la cantidad, calidad y distribución de este en tiempos de paz, por lo que tendría el carácter de secreto, de modo que únicamente es posible hacer una mera referencia al mismo. Finalmente, indica que una de las razones consideradas para no renovar la contrata del señor Gaete Jaime fue que la prórroga para el año 2021 fue dispuesta en forma transitoria y sujeta a las necesidades institucionales, de modo que la decisión adoptada para la anualidad siguiente es una expresión de la facultad que tiene la autoridad en dicho sentido, tal como ha sido reconocido por esta Contraloría General en su jurisprudencia administrativa. Por su parte, el señor Gaete Jaime ha reclamado el incumplimiento del citado oficio N° E244403, de 2022. En relación con la materia, cabe manifestar que las argumentaciones expuestas por la FACH en esta ocasión son similares a las esgrimidas con anterioridad a la emisión del oficio N° E244403, de 2022, sin perjuicio de las precisiones que en esta ocasión efectúa, las que se analizarán como sigue. En primer término y en cuanto a que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida entre otros, en el dictamen N° 11.944, de 2018, contraviene el criterio adoptado por la Corte Suprema en autos rol N°s. 92.146 y 104.492, ambos de 2020, es oportuno aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, inciso segundo, del Código Civil, las sentencias judiciales solo producen efectos relativos, lo que significa que no tienen fuerza obligatoria sino en las causas respecto de las cuales se pronuncian, alcanzando únicamente a las partes que litigaron (aplica dictámenes N°s. 96.085, de 2015, y 39.893, de 2017, de este origen). Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de la posibilidad de que un eventual reestudio de la materia pueda derivar en un cambio de la jurisprudencia de esta Contraloría General sobre la base de los argumentos vertidos en los fallos judiciales, circunstancia que, ponderados aquellos contenidos en las sentencias que se citan, no ha ocurrido. En este sentido, la circunstancia de que el personal designado a contrata sea aquel que se encuentra en situación de retiro y que, por lo mismo, ya realizó y culminó su carrera en las Fuerzas Armadas, no exime a la autoridad del deber de fundar suficientemente la no renovación de una contrata (aplica dictamen N° 25.714, de 2019). Luego y en relación con el carácter secreto de la Tabla de Organización de Administración de Personal, cumple con recordar que, de acuerdo con los artículos 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y 16 de la ley N° 19.880, dicha calidad la tienen aquellos documentos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público o la seguridad de las personas, o así haya sido declarado en una ley de quórum calificado; siendo del caso anotar que la circunstancia de que un instrumento tenga tal condición no obsta a que sea proporcionado a esta Entidad Fiscalizadora si así esta lo requiere, sin perjuicio de que esta deba guardarlo con la debida reserva y confidencialidad (aplica dictamen N° E266595, de 2022). Precisado lo anterior, cabe señalar que no consta el acto administrativo que otorgue el carácter de secreta a la Tabla de Organización de Administración de Personal por alguna de las causales que el ordenamiento jurídico permite, sin perjuicio de que al haber sido citada en la resolución exenta RA N° 140/1555/2021 como motivo para adoptar la determinación de no renovar la contrata del señor Gaete Jaime, debió al menos exponerse el razonamiento considerado para que esta afectara a dicho exfuncionario y no a otro servidor que pudo encontrarse en su misma situación. Finalmente, y en lo que atañe a las facultades que tiene la Administración para decidir la no renovación de una contrata, corresponde manifestar que esta Contraloría General ha reconocido tal atribución a través de los dictámenes N°s. 33.999, de 2017, y E156769, de 2021, entre otros, lo que no obsta a que la misma deba materializarse en un acto administrativo debidamente fundado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 19.880. Por consiguiente, se desestima la solicitud de reconsideración del oficio N° E244403, de 2022, el que se confirma en todas sus partes, debiendo el recurrente darle oportuno cumplimiento. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República