Dictamen N° 9729/2020

N° 9.729 Fecha: 09-VI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Adolfo Loayza Huerta solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las actuaciones que detalla de la Dirección de Obras Municipales de Temuco y de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de La Araucanía (SEREMI) efectuadas en el marco de las solicitudes acogidas a lo dispuesto en el título I de la ley N° 20.898 -que establece un procedimiento simplificado para la regularización de viviendas de autoconstrucción-, que singulariza. Recabados sus pareceres, informaron la SEREMI y la Municipalidad de Temuco. Requerido también el informe de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo a la fecha no ha sido evacuado, de modo que se ha procedido a emitir este pronunciamiento con prescindencia del mismo. Sobre el particular, es útil señalar previamente que los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, imponen a los órganos que la integran el deber de observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia y de accionar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, como también la agilidad y expedición de los procedimientos administrativos. Lo anterior, se encuentra en plena armonía con la ley N° 19.880, cuyo artículo 7° reitera el principio de celeridad de los actos de las autoridades y funcionarios públicos. En el mismo sentido, su artículo 9° contempla el principio de la economía procedimental, que impone a la Administración del Estado responder a la máxima economía de medios, evitando trámites dilatorios. Por su parte, es dable consignar que el artículo 1° de la singularizada ley N° 20.898 prevé que “Los propietarios de viviendas que no cuenten con recepción definitiva, total o parcial, emplazadas en áreas urbanas o rurales, podrán dentro del plazo de seis años contado desde la publicación de esta ley, obtener los permisos de edificación y de recepción definitiva”, siempre que las viviendas cumplan, además, con los requisitos que ahí se detallan, entre ellos, en lo que concierne, “2) No estar emplazadas en áreas de riesgo o protección, en terrenos declarados de utilidad pública o en bienes nacionales de uso público. Tratándose de áreas urbanas, deberán estar emplazadas en suelo que admita el uso residencial”, “4) Tener una superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no exceda de 90 metros cuadrados” y “6) Cumplir con las normas que se indican a continuación, para garantizar la habitabilidad, seguridad y estabilidad de las viviendas, y con aquellas aplicables a las instalaciones interiores de electricidad, agua potable, alcantarillado y gas, que correspondan”, pormenorizando las primeras. A su vez, el artículo 3° de la misma ley consigna, en lo que concierne, que “El procedimiento regulado por el presente Título podrá ser utilizado por propietarios de viviendas que tengan una superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no exceda de 140 metros cuadrados, siempre que su avalúo fiscal no supere las 2.000 unidades de fomento, emplazadas en áreas urbanas y rurales”. Por último, el artículo 16 de ese cuerpo legal preceptúa que “Corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las capacitaciones que procedan y las instrucciones para la aplicación de las normas contenidas en la presente ley, mediante circulares que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. Enseguida, es menester recordar que mediante el dictamen N° 41.326, de 2017 -emitido con ocasión de una presentación del nombrado señor Loayza Huerta en la que solicitaba determinar la juridicidad de las exigencias que sobre la materia se efectuaban en el oficio circular N° 469, de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 321)-, esta Sede de Control determinó, en lo que atañe, que habiendo establecido el legislador con precisión las viviendas que son susceptibles de ser regularizadas acorde con el procedimiento de la apuntada ley N° 20.898, no correspondía sostener que dicho requisito de superficie debía entenderse en relación a la superficie total del inmueble, como en esa circular se señalaba. Asimismo, a través del dictamen N° 14.009, de 2018, de este origen, se estableció que del análisis del oficio N° 12, de 2018 (DDU 394), de la referida división -a través de la cual se modificó, entre otras, la citada DDU 321-, no se advertía que se hubiere dado cumplimiento a lo instruido en el reseñado dictamen N° 41.326, en orden a adecuar la mencionada DDU 321 a lo indicado en ese oficio, toda vez que las referencias a “Viviendas de hasta 90 m2 de superficie (incluidos baños y cocinas)” y a “Viviendas de hasta 140 m2 de superficie (incluidos baños y cocinas) -contenidas en esa circular- se apartaban del tenor de lo consignado en la singularizada ley N° 20.898. Por su parte, es dable puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que con fechas 18 de junio de 2018 y 3 de septiembre de 2019, la DOM rechazó las solicitudes de regularización N°s 2018/2610 y 2019/3690 -acogidas al procedimiento especial de la aludida ley N° 20.898-, indicando como motivo, respectivamente, que “Vivienda excede 90 m2, art. 1 ley 20.898” y “Vivienda supera los 90 m2, aclarar superficies”, y que según lo informado por el pertinente municipio, dichos rechazos se debieron, en lo que concierne, a que “No se encuentra expresa la instrucción en la Ley N° 20.898 y DDU 416, sobre si existen espacios dentro de la misma vivienda que debiesen no considerarse para la regularización, tales como lavandería, circulación, hall de distribución, caja escalera, closet”. Finalmente, que la SEREMI, por su oficio N° 01443, de 14 de octubre de 2019, comunicó al recurrente que, dadas las razones que ahí expone, solicitó una “aclaración a la División de Desarrollo Urbano mediante Of, Ord N° 1376 de fecha 7/10/2019, a fin de establecer un procedimiento claro y ajustado a derecho para el respectivo cálculo de superficie”, por lo que una vez que este sea emitido podría pronunciarse sobre el rechazo realizado por la DOM al expediente 2019/3690. Precisado lo anterior, es menester apuntar que de lo indicado en los referidos rechazos y de lo expuesto por la nombrada unidad municipal en su informe, se colige que el criterio utilizado por la DOM para denegar las solicitudes de regularizaciones de la especie -así como otros requerimientos sobre la misma materia efectuados por el interesado- fue considerar que el requisito de superficie contemplado en la antedicha ley N° 20.898 para acogerse a ese procedimiento especial se cumple solo en la medida que la vivienda de que se trate no supere los 90 metros cuadrados, lo cual se aparta del tenor de la preceptiva aplicable, tal como ha sido manifestado reiteradamente por esta Sede de Control a través de los aludidos dictámenes N°s 41.326 y 14.009. Siendo así, y habida cuenta de que lo argumentado por la pertinente municipalidad acerca de la eventual inexistencia de instrucciones expresas por parte de la citada División de Desarrollo Urbano no resulta suficiente para desatender un requisito legal explícito que, además, ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Contraloría General, no cabe sino concluir que el rechazo de las solicitudes del caso no se conformó a derecho, en lo que atañe a la causal anotada en los mencionados documentos. Ello, máxime si se considera que esa División emitió con fecha 9 de abril de 2019, el oficio circular N° 219 (DDU 416), que deja sin efecto, entre otras, la DDU 394, en el que consigna, en lo que importa, que el Titulo I de la comentada ley N° 20.898 contiene dos procedimientos de regularización destinados a “Viviendas de superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no excedan de 90 m2” y a “Viviendas de superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no excedan de 140 m2”. De esta forma, en caso de reingreso de los requerimientos objetados, la DOM deberá ceñirse estrictamente a lo manifestado en el presente oficio, así como a lo indicado en los dictámenes anteriormente citados, en lo relativo al requisito de la especie. Con todo, es menester hacer presente que en atención a que en esta ocasión no se ha acompañado la totalidad de los antecedentes relativos a las solicitudes cuestionadas, no resulta procedente referirse a la juridicidad de tales regularizaciones, por lo que esa repartición edilicia tendrá que velar por que las atingentes viviendas cumplan con las exigencias que correspondan, en particular en lo que dice relación con lo previsto en el numeral 2 del artículo 1° de la ley en comento, acerca de “No estar emplazadas en áreas de riesgo o protección, en terrenos declarados de utilidad pública o en bienes nacionales de uso público”. Por otro lado, en lo que respecta a la legalidad del citado oficio N° 01443, es dable anotar, en primer término, que mediante el dictamen N° 7.639, de 2019, esta Sede de Control atendió una presentación del individualizado señor Loayza Huerta en la que requería un pronunciamiento sobre la juridicidad de los oficios de la SEREMI que ahí se describen, a través de los cuales se desestimaron sus reclamaciones en contra de la DOM -por haber rechazado, entre otras, la reseñada solicitud N° 2018/2610-, bajo el argumento de que el cálculo de las superficies de las viviendas acogidas al citado procedimiento simplificado debía efectuarse acorde con los criterios establecidos en la DDU 394, y no en la forma que señalaba el interesado. En dicho dictamen se concluyó que dado que la juridicidad de la enunciada DDU N° 394 fue objetada por este Órgano Fiscalizador mediante el citado dictamen N° 14.009, en los términos antes expresados, correspondía concluir que lo manifestado por esa secretaría regional, no se conformó a derecho. Enseguida, es menester apuntar que si bien en general no se advierte inconveniente para que la SEREMI solicite instrucciones a la nombrada División de Desarrollo Urbano acerca de la aplicación de la enunciada ley N° 20.898 -por cuanto ello concuerda con lo previsto en el mencionado artículo 16 de la ley N° 20.898-, no se aprecia el sustento normativo para que en el marco de la reclamación de la especie se hubiese pospuesto su resolución a fin de esperar un pronunciamiento de esa repartición ministerial, toda vez que ello se aparta de lo previsto en los citados artículos 3° y 8° de la ley N° 18.575 y 7° y 9° de la ley N° 19.880. relativos a su deber de velar por el respeto de los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, celeridad y de economía procedimental. Lo anterior, habida consideración de que la materia sometida a conocimiento de la SEREMI ya había sido abordada reiteradamente por esta Entidad Contralora, en términos generales mediante los singularizados dictámenes N°s 41.326 y 14.009, y en particular respecto de actuaciones de la misma entidad, en el referido dictamen N° 7.639, por lo que la apuntada paralización importa una demora injustificada en el acatamiento de lo dispuesto por este Órgano Fiscalizador. En este contexto, la SEREMI tendrá que adoptar las medidas tendientes a dar respuesta al requerimiento relativo al rechazo realizado por la DOM al expediente 2019/3690, que se encuentra pendiente, informando sobre el particular a la Contraloría Regional de La Araucanía en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Con todo, es dable recordar que las actuaciones tanto de la SEREMI como de la DOM deben ajustarse a los criterios de esta Sede de Control, toda vez que acorde con los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, los dictámenes de este origen son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Finalmente, en otro orden de ideas, en lo que atañe a lo también mencionado por el ocurrente acerca de que la funcionaria de la SEREMI que indica -quien también es Concejal de la Municipalidad de Temuco- interviniera en la elaboración del enunciado oficio N° 01443, cabe consignar que la sola circunstancia de que dicha profesional hubiera colaborado en el estudio de tal documento -el que, en definitiva, se encuentra suscrito por el Secretario Regional Ministerial pertinente y es ratificado en su informe, y no por aquella- no afecta por este motivo su contenido. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República