Dictamen N° 41326/2017

N° 41.326 Fecha: 24-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Adolfo Loayza Huerta solicitando un pronunciamiento que, en lo que atañe, incide en determinar la juridicidad de las exigencias para la procedencia de la regularización de las viviendas a que se refiere el título I de la ley N° 20.898 -que establece un procedimiento simplificado para la regularización de viviendas de autoconstrucción-, contenidas en los N°s 2, letras f), h) y k), y 3, letras a), b) y c), del oficio circular N° 469, de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 321), que complementa la circular N° 46, de la misma anualidad y origen (DDU 302). Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 1° de la singularizada ley N° 20.898 prevé que “Los propietarios de viviendas que no cuenten con recepción definitiva, total o parcial, emplazadas en áreas urbanas o rurales, podrán dentro del plazo de tres años contado desde la publicación de esta ley, obtener los permisos de edificación y de recepción definitiva”, siempre que las viviendas cumplan, además, con los requisitos que ahí se detallan, entre ellos, en lo que concierne, “2) No estar emplazadas en áreas de riesgo o protección, en terrenos declarados de utilidad pública o en bienes nacionales de uso público. Tratándose de áreas urbanas, deberán estar emplazadas en suelo que admita el uso residencial”, “4) Tener una superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no exceda de 90 metros cuadrados” y “6) Cumplir con las normas que se indican a continuación, para garantizar la habitabilidad, seguridad y estabilidad de las viviendas, y con aquellas aplicables a las instalaciones interiores de electricidad, agua potable, alcantarillado y gas, que correspondan”, pormenorizando las primeras. Luego, que el inciso primero del artículo 2° de ese cuerpo legal, también en lo que interesa, establece los documentos que se deben presentar ante la Dirección de Obras Municipales respectiva para una solicitud de permiso y recepción simultánea, entre los que se menciona el “Informe del arquitecto o de un profesional competente que certifique que la vivienda cumple con las normas de habitabilidad, seguridad, estabilidad e instalaciones interiores señaladas en el número 6), y que no se emplaza en los terrenos a que se refiere el número 2), ambos del artículo 1º de la presente ley”, agregando que “Este informe deberá acompañar los antecedentes que permitan corroborar que la vivienda existía a la fecha de publicación de esta ley, considerándose como tales cualquier medio gráfico o documental, por ejemplo, planos aprobados, cuentas de servicios, certificados de contribuciones, catastros municipales o de otros organismos públicos, o antecedentes de similar naturaleza”. A su vez, que el inciso segundo del mismo artículo preceptúa que “La dirección de obras municipales, dentro de los noventa días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, revisará exclusivamente el cumplimiento de las normas urbanísticas a que se refiere el número 2) del artículo 1º de esta ley y, con el solo mérito de los documentos a que alude el presente artículo, otorgará el correspondiente certificado de regularización, si fuere procedente”. Igualmente, es menester indicar que el artículo 3° consigna, en lo que concierne, que “El procedimiento regulado por el presente Título podrá ser utilizado por propietarios de viviendas que tengan una superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no exceda de 140 metros cuadrados, siempre que su avalúo fiscal no supere las 2.000 unidades de fomento, emplazadas en áreas urbanas y rurales”. Por su parte, es dable apuntar que a través de la mencionada DDU 321, la antedicha División de Desarrollo Urbano señaló, en resumen -en las letra a), b) y c) de su punto N° 3, respectivamente-, que conforme lo previsto en el citado artículo 3° de la ley N° 20.898, se distinguen dos procedimientos para la regularización de viviendas, los que se diferencian entre sí en razón de la superficie total de aquellas y su avalúo fiscal; que también “podrán regularizarse ampliaciones de viviendas que cuenten con recepción definitiva, siempre y cuando la superficie total de la vivienda (incluidas dichas ampliaciones) no supere los 90 m 2 o 140 m 2, y que “Para el cálculo de la superficie de la vivienda, deberá considerarse la superficie total de esta, incluyendo baños y cocinas cuando se encuentren fuera de la vivienda. Sólo podrán descontarse, para efectos del cumplimiento del requerimiento de superficie, los recintos no habitables ubicados fuera de la vivienda”. Por último, es del caso anotar, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s 45.542, de 2015 y 89.844, de 2016, de este origen, que el legislador ha contemplado en la especie un procedimiento simple para regularizar las construcciones realizadas al margen del ordenamiento jurídico, constituyendo una excepción al régimen general de normalización de bienes inmuebles. Definido lo anterior, cabe señalar que del examen de las disposiciones pertinentes, esto es, los artículos 1°, N° 4, y 3° de la singularizada ley N° 20.898, aparece que su tenor no contempla las condiciones aludidas por la citada DDU 321 para la procedencia de la regularización de las viviendas a que se refiere el título I de ese cuerpo normativo, en relación al requisito de superficie de aquellas y su forma de cálculo. Siendo así, y habiendo establecido el legislador con precisión las viviendas que son susceptibles de ser regularizadas acorde el procedimiento de la apuntada ley N° 20.898 -en lo que atañe, aquellas que tengan una superficie cuyos recintos habitables, incluidos baños y cocina, no exceda de 90 o 140 metros cuadrados-, no corresponde sostener -como lo manifiestan la referida subsecretaría y la nombrada División de Desarrollo Urbano, en la anotada DDU 321- que dicho requisito de superficie debe entenderse en relación a la superficie total del inmueble, y que la mención de baños y cocinas se refiere únicamente a las que se encuentren fuera de la vivienda, por cuanto tales distinciones no son efectuadas en el atingente cuerpo normativo. Ello, máxime si se considera que a diferencia de lo consignado por la enunciada subsecretaría en su informe, de la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley N° 20.898 -acorde a los antecedentes tenidos a la vista-, no se desprende que “la intención de excluir recintos no habitables se refirió exclusivamente a aquellos ubicados fuera de la vivienda, tales como, quinchos, bodegas, cobertizos, garajes, lavaderos, etc.”. Con todo, es dable hacer presente que idéntica objeción debe indicarse respecto de la mencionada DDU 302 -y del oficio circular N° 47, de 2016, de la individualizada División de Desarrollo Urbano (DDU 303), que distribuye los formularios únicos para la aplicación de la ley en comento-, por cuanto en dichos documentos y en los enunciados formularios, se alude a viviendas cuya superficie edificada total no excede de 90 o 140 metros cuadrados. En otro orden de ideas, es menester puntualizar que tampoco se advierte el sustento normativo de lo señalado en la letra h) del punto N° 2, de la comentada DDU 321, en cuanto a la obligación de acompañar al informe del arquitecto o profesional competente a que se refiere el artículo 2° de la enunciada ley “todos los antecedentes necesarios para respaldar el cumplimiento de la normativa y de los requisitos establecidos por la ley N° 20.898”. Lo anterior, habida cuenta de que el régimen de la especie constituye una mecanismo excepcional, por lo que conforme a lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 25.764, de 2017, corresponde que la interpretación de sus disposiciones sea restrictiva, considerando que el apuntado texto legal ha precisado quiénes pueden acogerse a este procedimiento particular, especificando los requisitos que deben cumplir las viviendas y los documentos que deben presentarse para tal efecto, y especificando, además, que las Direcciones de Obras Municipales (DOM) otorgarán el correspondiente certificado de regularización, si fuere procedente, con el solo mérito de esos antecedentes. Lo propio, es dable concluir en relación a lo consignado en el párrafo segundo de la letra k) del punto N° 2 de la circular en comento -que contempla la posibilidad de que las DOM requieran al solicitante documentos que complementen la información para verificar el cumplimiento del requisito del número 2) del artículo 1° de la referida ley-, por cuanto el anotado cuerpo legal establece expresamente que tal aspecto debe ser certificado en el informe del arquitecto o profesional competente, antes individualizado. Por otra parte, acerca de lo indicado en la letra f) del N° 2, de la misma DDU 321 -en cuanto a que para efectuar los cálculos de superficie edificada y verificar el cumplimiento de los requisitos de superficie “deberá estarse a lo establecido en el artículo 5.1.11 de la OGUC” y a la circular que nombra-, es pertinente hacer presente, de conformidad con el criterio contenido en el apuntado dictamen N° 25.764, que sin desmedro de que la dirección de obras municipales debe constatar que se adjunten los antecedentes que establece la antedicha preceptiva, la revisión que esa unidad municipal debe efectuar se vincula con el cumplimiento de las normas urbanísticas que según la reseñada ley N° 20.898 deben concurrir para la regularización de una vivienda, y no con la observancia de otras disposiciones a las que ese cuerpo normativo no alude. A su vez, cabe señalar que tampoco se aprecia el sustento normativo de la exigencia contemplada en la letra h) del punto 2.4. de la DDU 302, en orden a acompañar a la pertinente solicitud de regularización de las viviendas que tengan una superficie que no exceda de 90 metros cuadrados, un formulario único de estadísticas de edificación. En razón de lo expuesto, la nombrada subsecretaría deberá adoptar las providencias necesarias destinadas a ajustar la precitada DDU 321 a lo indicado precedentemente -así como también las enunciadas DDU 302 y 303, en lo que corresponda-, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano de Control, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República