Dictamen N° 9780/2013

N° 9.780 Fecha : 12-II-2013 El Consejo para la Transparencia, mediante su oficio N° 2.207, de 2012, ha informado a esta Contraloría General de los hechos que expone, en atención a que, según indica, eventualmente podrían ser objeto de revisión por parte de esta Entidad de Control. En particular, adjunta antecedentes vinculados con el proceso rol N° C705-10, relativo a una solicitud de amparo al derecho a la información, formulada por la persona que individualiza ante dicho Consejo, a fin de que este Organismo Fiscalizador, de estimarlo procedente, examine la legalidad de la actuación de la Municipalidad de La Reina, en relación con la aplicación de las normas de urbanismo y construcción en la ejecución de las instalaciones publicitarias que indica, emplazadas en bienes nacionales de uso público, considerando que no constaba el otorgamiento de permisos por parte de la Dirección de Obras Municipales ni el pago de derechos municipales. Como cuestión previa, cabe anotar que en el referido procedimiento, mediante la decisión de amparo adoptada en sesión ordinaria N° 205, de 7 de diciembre de 2010, dicho Consejo acogió parcialmente la citada solicitud, señalando -en sus considerandos 1) y 7)-, que a ese organismo no le correspondía pronunciarse sobre la legalidad de la instalación de equipamiento publicitario, debiendo limitar su decisión solo respecto de la petición de información que indica, sin perjuicio de lo cual era posible determinar que la empresa Power Graphics S.A., a efectos de erigir las instalaciones de ese tipo que enuncia, no habría contado con los pertinentes permisos de parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Reina y pagar los derechos municipales correspondientes. Por otra parte, es del caso individualizar, a continuación, las instalaciones publicitarias de que se trata y las actuaciones municipales que han recaído en las mismas. En primer término, el decreto alcaldicio N° 1.619, de 4 de diciembre de 2006, autorizó a la citada empresa Power Graphics S.A., para instalar once elementos publicitarios en ubicaciones distintas de la comuna, indicándose que su construcción debía contar con el respectivo permiso de obra menor otorgado por la Dirección de Obras Municipales y que correspondía el pago de derechos municipales pertinentes en la fecha que indica. Posteriormente, por convenio de 6 de noviembre de 2008, se estipuló entre esa entidad edilicia y la empresa mencionada, la instalación adicional de seis carteles para ser utilizados en campañas de difusión municipal, y por addendum de 17 de julio de 2009, se acordó una nueva ubicación de estos mismos elementos. A su vez, por el decreto alcaldicio N° 1.284, de 20 de julio de 2009, se ratificaron ambos acuerdos. Además, con fecha 1 de febrero de 2012 se modificó lo convenido anteriormente, alterándose la ubicación de cinco de los carteles ya instalados e incorporándose seis elementos nuevos, en los lugares que detalla. En este orden de consideraciones y de acuerdo a los antecedentes acompañados, es posible advertir que la Municipalidad de La Reina, entre los años 2006 y 2012, ha otorgado diversas autorizaciones para la instalación de distintos soportes publicitarios en sectores de la comuna, los cuales, según declaración de dicha entidad edilicia, serían en total once. Precisado el contexto fáctico descrito, cabe referirse, en primer término, a la procedencia que las instalaciones publicitarias a las que se refiere la presentación en comento, contaran con permisos de obras de la Dirección de Obras Municipales. Sobre el primer aspecto, es dable anotar que el inciso primero del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, establece que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. Esta disposición es reiterada, por su parte, por el inciso primero del artículo 5.1.1. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. A su vez, el inciso primero del artículo 2.7.10. de la citada Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones previene, en lo que interesa, que la instalación de publicidad en la vía pública debe cumplir las condiciones mínimas que detalla. Por su parte, el dictamen N° 52.083, de 2004, de este origen, ha precisado que resulta necesario obtener un permiso de obra para realizar una instalación publicitaria en un bien nacional de uso público, debiendo el municipio ejercer las facultades de inspección y revisión correspondientes respecto de esa estructura y cobrar los derechos pertinentes. En este contexto, en atención a que en la especie se habrían instalado diversas estructuras destinadas a carteles publicitarios, las mismas han debido obtener de la Dirección de Obras Municipales los permisos correspondientes, trámite que no consta que se haya verificado en la especie, de manera que se deberá regularizar tal situación. En otro orden de ideas, respecto de los derechos municipales exigibles en relación con la instalación de carteles publicitarios en la vía pública, cabe recordar que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que estos son las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso. Luego, el artículo 41 del mismo texto normativo enumera algunos servicios, concesiones y permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar derechos, detallándose a continuación aquellos vinculados con la materia en estudio. Así, en primer término, el numeral 1 del citado texto normativo establece, en lo que interesa, que las municipalidades están facultadas para cobrar derechos por los permisos que se otorguen a través de la unidad a cargo de obras municipales relativos a construcción y que se regulan, en cuanto a su naturaleza y monto de las prestaciones exigibles, por la ley general del ramo, su ordenanza general y las ordenanzas locales. A su turno y en concordancia con lo dispuesto en el inciso sexto del citado artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cabe anotar que, específicamente, por los permisos de obras vinculados con instalaciones publicitarias deben pagarse derechos correspondientes a obras provisorias, conforme al N° 3 de la tabla contenida en el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En consecuencia, en atención a que resultó exigible la obtención de permisos de obras por parte de la Dirección de Obras Municipales, fue necesario, por consiguiente, el cobro de los respectivos derechos, lo que no consta que se haya verificado en la especie. Por otra parte, en atención a que los carteles de que se trata se encuentran emplazados en bienes nacionales de uso público, cabe señalar que el artículo 41, N° 4, del referido decreto ley N° 3.063, de 1979, contempla el cobro de derechos por los permisos que se otorguen por las instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público. Al respecto, es del caso recordar que según el artículo 42 del mismo decreto ley, la fijación de las tasas de los derechos municipales correspondientes a servicios, concesiones o permisos, que no estén fijadas en la ley, serán determinadas en ordenanzas locales. En este sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida en el dictamen N° 19.036, de 2003- ha manifestado que las entidades edilicias se encuentran facultadas para fijar derechos municipales en sus respectivas ordenanzas por las estructuras instaladas en bienes nacionales de uso público. Con todo, para que proceda el cobro efectivo de derechos se requiere que estos y las tasas aplicables se encuentren regulados con anterioridad en la normativa local respectiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.256, de 2000, de este origen). Ahora bien, en la especie, la Ordenanza de la Comuna de La Reina sobre Derechos, Concesiones, Permisos y Servicios, vigente a la época de los hechos previamente descritos, -aprobada por los decretos alcaldicios N°s. 1.136, de 2005; 1.997, de 2008 y 1.900, de 2009-, fija las tasas de los derechos municipales a pagar por los servicios, concesiones y permisos que otorgue la respectiva entidad edilicia, sin que se indiquen expresamente aquellas correspondientes a permisos por instalaciones de este tipo en bienes nacionales de uso público. Siendo ello así, la Municipalidad de La Reina no se ha encontrado habilitada para cobrar derechos por la instalación en bienes nacionales de uso público de los carteles indicados, por no haberse regulado esta materia en la respectiva ordenanza local. Por último, en relación con los derechos de publicidad exigibles, el artículo 41, número 5, del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, establece que las municipalidades pueden cobrar derechos, en las condiciones que señala, por los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. Luego, las municipalidades se encuentran autorizadas para cobrar derechos de propaganda que se realice en la vía pública de la correspondiente comuna, en los términos y condiciones que fija la normativa vigente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.776, de 2011, de este origen). Al respecto, cabe anotar que la citada Ordenanza de la Comuna de La Reina sobre Derechos, Concesiones y Permisos regula expresamente tal aspecto, fijando las tasas correspondientes. Sobre este punto, se adjunta, por una parte, copia del memorándum N° 757, de 18 de julio de 2012, de la Directora de Administración y Finanzas (s), mediante el cual se informan los pagos efectuados por la citada empresa Power Graphics S.A., respecto de once carteles publicitarios, y, por la otra, las órdenes de ingreso por derechos de publicidad relacionados con avisos instalados en bienes nacionales de uso público pagados por esa sociedad. En este contexto, se encuentra ajustado a la legalidad que dicha entidad edilicia cobrara por la publicidad exhibida en los carteles en comento, sin perjuicio que no se ha acompañado la documentación que dé cuenta del pago íntegro de tales derechos. No obstante, respecto de las estructuras que son de uso exclusivo municipal, las que, de acuerdo al criterio sustentado en el dictamen N° 58.286, de 2012, de este origen, solo han podido incluir avisos de carácter informativo relativos al cumplimiento de sus funciones, no corresponde el pago de los derechos en cuestión, por cuanto no se trataría de publicidad en los términos en que esta ha sido entendida por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora -contenida en el dictamen N° 26.478, de 2009-, es decir como aquella que da a conocer la oferta de un bien o la prestación de un servicio por parte de un agente, a fin de que sea preferido en relación con otros bienes o servicios similares existentes en el comercio. En consecuencia, corresponde que la Municipalidad de La Reina arbitre las medidas tendientes a regularizar la situación en comento, exigiendo la tramitación de los permisos correspondientes y cobrando los montos que se adeuden por concepto de derechos municipales, complementando la información aportada en los términos expuestos y realizando las investigaciones pertinentes para determinar las eventuales responsabilidades administrativas existentes en el caso en cuestión, debiendo informar a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 30 días acerca de tales acciones. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante