Dictamen N° 9860/2015

N° 9.860 Fecha: 05-II-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General don Marc Jux Wenzel y don Abdel Karim Sheja Seleme, ambos en representación de Integradores de Tecnología y Sistemas S.A., INTESIS S.A., denunciando que la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, CONICYT, no se habría ajustado a derecho en el cumplimiento del contrato de gran compra para la prestación de servicios informáticos “Solución Cloud Computing”, en el contexto del convenio marco “Computadores, Productos y Servicios Asociados”. Señalan los recurrentes que si bien en la intención de compra se hacía referencia a la firma de un contrato, este nunca fue suscrito por ellos. Agrega que pese a que ambas partes acordaron los plazos y modalidades de migración de los servidores -pues se buscaba externalizarlos mediante la solución cloud-, CONICYT incumplió varias de sus obligaciones, entre las cuales se encuentran: disponer del personal y de las ventanas de tiempo necesarias para la migración; poner a disposición del proveedor dos enlaces con el fin de asegurar la alta disponibilidad de la prestación; modificar los cambios en la configuración interna de sus redes de comunicaciones, y otorgar permisos de administración de las bases de datos, todo lo cual impidió que INTESIS S.A. pudiera cumplir con su parte del contrato, a lo que se suma el no pago de los servicios. Requerido su informe, CONICYT manifiesta que remitió el borrador del contrato a INTESIS S.A., quien se negó a firmarlo por no aceptar sus términos, omitiendo extender, además, la garantía de fiel y oportuno cumplimiento. Añade que la empresa no se ajustó al cumplimiento que debía presentar, utilizando los recursos públicos y no los propios para solucionar los problemas de servicio, razón por la cual, esa Comisión solicitó la devolución de las bases de datos, soportes electrónicos y sistemas online, a lo que el proveedor tampoco accedió. Además, expresa que decidió suspender el servicio de migración de datos y poner término a la relación contractual con INTESIS S.A., y que no procede efectuar pago alguno mientras no se formalice el convenio. No obstante ello, se autorizó el pago de algunas facturas por tratarse de servicios efectivamente prestados por la empresa. Finalmente, hace presente que existen causas pendientes entre las partes, ante el 21° y el 23° Juzgado Civil de Santiago, sobre resolución de contrato con indemnización de perjuicios. Por otra parte, la Dirección de Compras y Contratación Pública, DCCP, expone que el eventual incumplimiento contractual es una materia litigiosa, y que no consta en el portal la publicación del contrato que ambas partes estaban obligadas a suscribir, ni tampoco acciones formales por parte de CONICYT tendientes a poner término al acuerdo de voluntades. Sobre el particular, es dable precisar que existe una causa ante el 23° Juzgado Civil de Santiago, iniciada por demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, por lo que en virtud del inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, procede que esta Contraloría General se abstenga de emitir un pronunciamiento respecto de los hechos que fundan dicha acción, así como sobre la procedencia de los pagos realizados por CONICYT, por tratarse de materias sometidas al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sin embargo, lo anterior no impide que este Órgano de Control pueda referirse al estricto acatamiento del principio de juridicidad de las decisiones administrativas que adopten los servicios públicos, en virtud del control amplio de legalidad que le encomienda el artículo 98 de la Constitución Política de la República (aplica criterio de dictámenes N°s. 32.643 y 78.661, ambos de 2013). En este sentido, cabe señalar que el artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda dispone, en lo que interesa, que en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados, y seleccionar la oferta más conveniente según el resultado del cuadro comparativo, mientras que el artículo 18 indica que cada convenio marco se regirá por sus bases, el contrato definitivo si fuere el caso y la respectiva orden de compra. De las normas citadas, aparece que en caso de que una adquisición supere las 1.000 UTM, las entidades seleccionarán, entre los proveedores adjudicados, a quien presente la oferta más conveniente de acuerdo a los criterios que establezca previamente en la intención de compra, contratación que se regirá por sus bases, la convención definitiva si fuere el caso y la respectiva orden de compra. En la especie, las bases que rigieron el convenio marco de computadores, software, licenciamiento corporativo y soluciones integrales, aprobadas por la resolución N° 24, de 2011, de la DCCP, establecen, en su N° 8, que por acuerdo entre las entidades y el proveedor adjudicado, podrá suscribirse un acuerdo complementario, en el cual se consigne el monto de la garantía de fiel cumplimiento, que en este caso corresponde a un 5% del monto total del mencionado acuerdo, y se especifiquen las condiciones particulares de la adquisición, tales como condiciones especiales de la contratación específica de que se trate y oportunidad de entrega, entre otros. Dicho convenio marco se adjudicó a través de la resolución N° 64, del mismo año y origen, entre otros, a INTESIS S.A. en la categoría software. Luego, CONICYT comunicó su intención de compra de una solución cloud computing, seleccionando al único proveedor que concurrió al llamado, INTESIS S.A., a través de su resolución exenta N° 6.450, de 31 de diciembre de 2012. El N° 2.1 de ese acto administrativo señala que “El Departamento Jurídico suscribirá el respectivo contrato y comenzará a regir a contar de la emisión de la correspondiente orden de compra por el portal, hasta 24 meses posteriores a la implementación”. Su N° 2.2 dispuso, en lo que interesa, que al momento de la firma del contrato el proveedor deberá garantizar el fiel cumplimiento de éste, y el pago de las obligaciones laborales y sociales con sus trabajadores, mediante la entrega de los instrumentos que individualiza, tomados a la orden de CONICYT, por un monto de $15.764.308. De ello se desprende que si bien las bases administrativas del convenio marco consideraron que la suscripción de un acuerdo complementario y el otorgamiento de una garantía de fiel y oportuno cumplimiento eran una facultad para las partes, la resolución exenta N° 6.450 ordenó tanto la firma de un contrato como el otorgamiento de dicha garantía para esta adquisición en particular. No obstante, de los antecedentes aparece que el 31 de diciembre de 2012, misma fecha de la resolución exenta N° 6.450, se emitió la orden de compra N° 1571-2340-CM12, sin que haya estado firmado el contrato ni se haya extendido la garantía. Así, y conforme a lo señalado por los intervinientes, los servicios comenzaron a prestarse sin que existiera un acuerdo de voluntades firmado ni una garantía otorgada a nombre de CONICYT, lo que no solo contraviene lo ordenado en la aludida resolución exenta, sino que también atenta contra el resguardo al patrimonio público, dado que la finalidad de ese instrumento es asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la convención (aplica criterio del dictamen N° 64.670, de 2014). En este orden de ideas, cabe manifestar que si bien ambas partes debían suscribir el acuerdo de voluntades, y que INTESIS S.A. tenía la obligación de otorgar la garantía, CONICYT no se ajustó a derecho al emitir la orden de compra y comenzar con la ejecución de los servicios con anterioridad al cumplimiento de esos requisitos. En virtud de lo expuesto, CONICYT debe iniciar un procedimiento disciplinario a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de los hechos que se analizan, además de adoptar, en lo sucesivo, las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de situaciones como las descritas. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa, a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía y a los recurrentes. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante