Dictamen N° 14814/2019

N° 14.814 Fecha: 31-V-2019 El Departamento de Atención y Denuncia Ciudadana ha remitido una denuncia formulada bajo reserva de identidad, relativa al derecho de alimentación de los hijos menores de dos años, consignado en el artículo 206 del Código del Trabajo, que se les estaría denegando a las funcionarias de la Tercera Comisaria “Santiago Central”. Sobre el particular, cabe manifestar que, en virtud de lo indicado en el artículo 206 del Código del Trabajo -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a las funcionarias de Carabineros de Chile según lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral y 89 de la ley N° 18.834, las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejercerse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. A su turno, el inciso cuarto de la disposición en comento señala, en lo pertinente, que este derecho no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda servidora que tenga hijos menores de dos años. Precisado lo anterior, es útil anotar que de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 37.691, de 2008, la aludida irrenunciabilidad del beneficio en estudio fue establecida en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, teniendo entonces como objetivo, la protección del menor, asegurando que la madre pueda dedicarse a su cuidado y alimentación durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual todos los organismos de la Administración del Estado, incluido Carabineros de Chile, se encuentran en la obligación de dar cabal cumplimiento a esa norma, no teniendo facultades legales la autoridad administrativa para denegar o impedir el ejercicio del mismo. No obstante lo anterior, en el evento de no producirse acuerdo entre un servicio y su funcionaria sobre la manera de ejercer el mencionado beneficio, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida en los dictámenes N°s. 60.918, de 2010, y 15.533, de 2013, ha informado que es menester buscar la alternativa legal que, satisfaciendo el bien jurídico protegido por el derecho en estudio, se concilie con el debido cumplimiento de la respectiva función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos. Ahora bien, en cuanto a la protección de los derechos de la maternidad, el General Director de Carabineros, en uso de sus atribuciones emitió la Orden General N° 2.324, de 2015, aplicable a todos sus funcionarios, la que en el número 16 del Título III, establece que las madres tienen derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan una hora al día, considerándose como trabajadas efectivamente, debiendo ampliarse en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta al lugar en que se encuentre el menor. A su turno, el número 4 del Título IV de dicha orden, señala que "Con todo y fuera de los casos de excepción, los Mandos respectivos deberán otorgar las facilidades a las madres funcionarias que tengan hijos entre 84 días y 2 años de edad, para que realicen jornadas de trabajo, de 08:30 a 18:00 horas, de preferencia de lunes a viernes, evitando los acuartelamientos, servicios nocturnos especiales y de 24 horas". Ahora bien, en cuanto al caso de las funcionarias de la Tercera Comisaría “Santiago Central” a que se refiere la denuncia, cabe precisar que estas forman parte de la planta de Carabineros de Chile, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5° de la ley N° 18.961, correspondiendo a lo que se denomina personal de nombramiento institucional, y como tales, les resulta plenamente aplicables los derechos de protección a la maternidad que consagra el Código del Trabajo, teniendo derecho al beneficio por el que se consulta. Por su parte, en cuanto a la extensión de la jornada laboral, cabe señalar que respecto de los funcionarios de Carabineros de Chile, esta no se encuentra contenida en la normativa que los regula, tal como ha manifestado la jurisprudencia de esta Entidad fiscalizadora entre otros, en los dictámenes N°s. 22.333, de 2004; 44.114, de 2005; 22.691, de 2016 y 13.907, de 2017, salvo excepciones que precisan, siendo, en definitiva su General Director quien posee plenas facultades para fijar la jornada de trabajo de su personal, atendida la naturaleza de las funciones específicas que debe cumplir Carabineros. En ese contexto, respecto del personal de nombramiento institucional, situación de las funcionarias del caso, a través del decreto N° 1.818, de 1967, del entonces Ministerio del Interior, se aprobó el "Reglamento de Servicio para el Personal de Nombramiento Institucional de Carabineros N° 10", el cual, establece diversas jornadas laborales en razón de los servicios que deben prestarse. Así, en su artículo 2° se señala que los servicios que cumple este personal se clasifican en "ordinarios" y "extraordinarios", añadiendo su artículo 3° que los primeros se ejecutan en el cuartel -y corresponden a las guardias y los servicios propios del régimen interno de las unidades y destacamentos- y en la población, a través de turnos y rondas o patrullas. En cuanto a los turnos, el artículo 4° indica que se dividen en cuatro jornadas diarias que, en conjunto, deben cubrir 24 horas, cuya duración será definida por la Dirección General, no pudiendo ser inferiores a 5 ni exceder de 8 horas, salvo los casos que indica. Agrega su artículo 6° que el personal que se encuentre disponible permanecerá en el Cuartel desde las 8 hasta las 19 horas, pudiendo el Comisario adecuar los horarios a las necesidades de la unidad, en los términos que indica. Ahora bien, de las indagaciones realizadas se comprobó que las funcionarias de la referida Comisaría que tienen hijos menores de 2 años, desarrollaban sus funciones fuera de los cuarteles, en jornadas que se extienden entre las 08:00 y 15:00 horas, o entre las 08:30 y 16:00 horas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en la anotada orden general, en el sentido de beneficiar a sus trabajadoras con jornadas de lunes a viernes, evitando los acuartelamientos, servicios nocturnos especiales y de 24 horas. Respecto de las alegaciones formuladas por las afectadas en las indagaciones del caso, en cuanto a que no se les habrían otorgado facilidades por su jefatura directa para ejercer el derecho de alimentar a sus hijos en otra de las modalidades que reconoce el artículo 206 del Código del Trabajo, únicamente imponiéndoseles la jornada referida, es del caso indicar que el anotado artículo laboral es claro en entregar distintas opciones para ejercer el derecho de alimentación, siendo por tanto un derecho de la madre el solicitar su ejercicio en cualquiera de las modalidades reguladas, debiendo para ello solicitarlo con una antelación prudente, de modo tal de que el empleador pueda efectuar las gestiones pertinentes a fin de aceptar la modalidad requerida sin alterar el buen funcionamiento del servicio. En ese sentido se ha pronunciado el precitado dictamen N° 15.533, de 2013, manifestando que es menester buscar la alternativa legal que, satisfaciendo el bien jurídico protegido por el derecho en estudio, se concilie con el debido cumplimiento de la respectiva función pública y la eficiente e idónea administración de los medios públicos. Bajo tal predicamento, en el evento en que, por la naturaleza de las funciones prestadas, el empleador determine que no se puede acceder a la modalidad solicitada por la madre, sino que a una distinta, dicha decisión deberá constar por escrito, señalando los fundamentos de la misma en los términos indicados, atendido a que se trata de una restricción a un beneficio legal. Por consiguiente, en lo sucesivo Carabineros de Chile, deberá adoptar las medidas conducentes a fin de garantizar que, en la práctica se den las facilidades para hacer uso del derecho a alimentación que consigna el artículo 206 del Código del Trabajo y que ha reproducido en su normativa interna. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República