Dictamen N° 99651/2015

N° 99.651 Fecha: 16-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Vera Lama, solicitando la reconsideración de ciertos aspectos relacionados con el dictamen del epígrafe. En primer término, sostiene que lo dispuesto en la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575 -que impide el ingreso a un organismo de la Administración de Estado a quienes tengan vigente o suscriban con éste contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más-, no distingue el tipo de convención, por lo que no correspondería excluir de ese impedimento a los ‘contratos a honorarios para la ejecución de servicios personales ni los contratos de trabajo’ que superen esa cantidad. Además, manifiesta que el citado dictamen no se pronunció respecto de la improcedencia, en su opinión, de designar a contrata, o contratar a honorarios o por la legislación laboral común al personal a que alude, en vez de extender la jornada parcial que cumplen a una completa. Finalmente, hace presente que ese pronunciamiento tampoco se refirió al hecho que los ‘contratos a honorarios’ deben considerar labores accidentales y no habituales de la institución, afirmando que, según la información disponible, se trataría de actividades permanentes en el tiempo e inherentes al área jurídica del Ejército de Chile, desarrolladas por ‘Oficiales del Escalafón de Justicia’ contratados bajo esa figura. Requerido su informe, el Ejército de Chile manifiesta, por las consideraciones que expone, que los argumentos planteados por el ocurrente deben ser desestimados por cuanto las situaciones denunciadas no constituyen una infracción al principio de probidad administrativa, sino que han sido realizadas dentro de la normativa de esa institución. Como cuestión previa, es necesario recordar que el objetado dictamen atendió una consulta efectuada por el recurrente en la cual denunciaba que esa repartición castrense habría vulnerado el principio de probidad administrativa al disponer las contrataciones de ciertos oficiales en servicio activo de su ‘Escalafón de Justicia’ en las condiciones supuestamente irregulares que describía. Dicho pronunciamiento señaló que no correspondía entender configurada la indicada inhabilidad respecto de los oficiales aludidos por el peticionario, por haber suscrito contratos cuyos montos superaban la suma contemplada en la letra a) del citado artículo 54, pues esa limitación no incluye las ‘vinculaciones a honorarios para la ejecución de servicios personales’ que, en forma adicional a su cargo público, pueda mantener un determinado servidor, en virtud de los argumentos expresados en ese documento. En este tópico corresponde reiterar que el artículo 152 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas- establece que a éste le serán aplicables las mismas normas sobre incompatibilidades de funciones, empleos y remuneraciones contempladas en la ley N° 18.834. En tal sentido, conviene recordar que el inciso primero del artículo 86 de esta última ley prescribe que todos los empleos a que se refiere ese estatuto son incompatibles entre sí y lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, añadiendo su inciso tercero que ello se aplica a los cargos de jornada parcial en los casos que, en conjunto, excedan de cuarenta y cuatro horas semanales. Su artículo 87 indica que, no obstante lo anterior, el desempeño de los empleos a que esa ley se refiere será compatible, en lo que interesa, con lo dispuesto en su letra b), relativo al “ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo”, por lo que el oficio cuestionado concluyó que las labores que el personal de las Fuerzas Armadas realice con ocasión de los contratos a honorarios que suscriba con la institución a la que pertenece, son ‘compatibles’ con las que desarrolla en virtud de su designación como ‘funcionario público’. Así, en cuanto a la eventual inhabilidad en que habrían incurrido los oficiales denunciados por el recurrente, por haber suscrito convenios cuyos montos superaban la cifra a que se refiere la letra a) del citado artículo 54 de la ley N° 18.575, es necesario reiterar que esa restricción no incluye las vinculaciones a honorarios para la ejecución de servicios personales que, en forma adicional a su cargo público, pueda mantener el correspondiente funcionario. Lo anterior, ya que es el propio legislador el que ha permitido explícitamente dicho desarrollo simultáneo de tareas, con la única salvedad de que deben ejecutarse fuera de la ‘jornada ordinaria de trabajo’, sin distinguir para esos fines acerca de la cuantía de los honorarios pactados, por lo que respecto de quienes suscribieron tales acuerdos o contratos no se configuró la inhabilidad sobreviniente contemplada en el artículo 64 de la ley N° 18.575, en la medida que se cumpliera el horario laboral del pertinente servidor. En este punto, es útil aclarar que el dictamen N° 2.568, de 2004, de este origen, a que alude el ocurrente en su presentación como fundamento de sus alegaciones, trata una situación diferente a la de la especie, por cuanto en aquél se resolvió que un concejal de una municipalidad incurría en la inhabilidad sobreviniente de que se trata si le vendía a ésta un inmueble de su propiedad por un monto que superara las doscientas unidades tributarias mensuales. En efecto, en la hipótesis antes reseñada no existía una norma de la cual haya podido desprenderse una compatibilidad entre el desempeño de un cargo público y esa transacción, como sí la hay respecto de las prestaciones de servicios personales adicionales al empleo que se ejerce. Por otra parte, en relación a la improcedencia de usar un sistema de contrata, honorarios o contrato de trabajo en lugar de extender la jornada parcial a una completa, cabe señalar que el artículo 4° de la ley N° 18.948 prescribe que “El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo”. Luego, la letra h) de su artículo 47 dispone que entre las facultades de cada comandante en jefe se encuentra la de “contratar los servicios necesarios, incluso sobre la base de honorarios, para el cumplimiento de la correspondiente misión institucional”. Por su parte, el artículo 21 del anotado ‘Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas’ faculta a los comandantes en jefe para contratar sobre la base de honorarios a las personas y para los cometidos que indica, rigiéndose los respectivos acuerdos de voluntades por las disposiciones que en ellos se contengan. El artículo 24 de dicho cuerpo normativo previene que los Comandantes de Unidades o Jefes de Reparticiones podrán contratar trabajadores a trato, a plazo fijo o indefinido, previa autorización de la Dirección del Personal o Comando de Personal, añadiendo que estos contratos se regirán por las disposiciones del Código del Trabajo y por las normas pertinentes del reglamento que señala su artículo 23, sin que les sea aplicable ese estatuto castrense. En este contexto, y tal como precisó el cuestionado dictamen N° 55.998, de 2015, cabe consignar que las vinculaciones de los funcionarios denunciados fueron realizadas en ejercicio de atribuciones de la superioridad de ese organismo militar para contratar al personal necesario para desarrollar sus labores, sin que éstas se vean restringidas por vínculos previos que esos servidores tuvieran con otras entidades, en la medida que se enmarquen en la normativa estatutaria aplicable, como ocurriría en la especie. Ahora bien, sobre lo reclamado en este punto es dable prevenir que a esta Contraloría General no le corresponde pronunciarse acerca de aspectos de mérito de una decisión administrativa, adoptada en el ejercicio de una atribución conferida a la superioridad del Ejército de Chile, como sería ponderar las razones que permiten resolver la modalidad de contratación de su personal -adicional a su cargo de planta- para desempeñar ciertas actividades en esa repartición, correspondiendo a este Ente Contralor objetarla sólo si advierte alguna infracción a la preceptiva aplicable o una arbitrariedad en la determinación adoptada, lo que de la documentación tenida a la vista no consta que haya acontecido. Luego, en lo que atañe a las tareas permanentes que desempeñaría el personal a honorarios de la citada institución militar, conviene puntualizar que la norma a que alude el interesado -artículo 21 del citado estatuto del personal castrense- si bien prescribe en su inciso primero que los Comandantes en Jefes podrán contratar sobre la base de honorarios a profesionales, técnicos de nivel superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la Institución, agrega en su inciso tercero que podrá también contratarse la prestación de servicios para un cometido específico. Así, y en armonía con lo expuesto en relación con normativa similar a la antes reseñada, entre otros, en los dictámenes N°s 20.045, de 2003; 88, de 2009 y 9.212, de 2014, de este origen, se debe colegir que en las Fuerzas Armadas es posible contratar a honorarios a personas para atender labores habituales del servicio en la medida que se trate de cometidos específicos, esto es, que el convenio se refiera a tareas puntuales, claramente precisadas y determinadas. Finalmente, acerca de la solicitud que esta Contraloría General revise la documentación del movimiento financiero y presupuestario de las Fuerzas Armadas, especialmente sus gastos en personal, es necesario hacer presente que el artículo 95 de la citada ley N° 18.948 preceptúa que “El presupuesto, la contabilidad y la administración de fondos de cada una de las Instituciones que integran las Fuerzas Armadas, se ajustarán a la normativa que rige para la Administración Financiera del Estado, sin perjuicio de las excepciones” ahí señaladas. Agrega su artículo 96 que los recursos que correspondan para gastos en personal, se reajustarán periódicamente conforme a las normas que regulan esa materia. Luego, el inciso primero de su artículo 100 dispone que “La información del movimiento financiero y presupuestario que se proporcione a los organismos correspondientes se ajustará a las normas establecidas en la Ley de Administración Financiera del Estado”, añadiendo su inciso segundo que “La documentación respectiva será mantenida en cada Institución, donde podrá ser revisada por los organismos pertinentes y por la Contraloría General de la República, según corresponda”. Expuesto lo anterior, y acerca de la revisión solicitada, es necesario consignar -en concordancia con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 86.914, de 2015, de este origen- que este Ente Contralor ejerce sus tareas conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades, haciendo presente que, en este caso, los elementos aportados no ameritan adoptar, por ahora, tal determinación. Sin perjuicio de ello, se transcribe el presente pronunciamiento a la División de Auditoría Administrativa, a fin de que pondere si en sus programaciones futuras incorpora un examen como el que ahora se requiere. En consecuencia, y sin que se hayan aportado antecedentes o argumentos nuevos o distintos que pudieren alterar la conclusión manifestada en el citado dictamen N° 55.998, de 2015, cabe desestimar la solicitud de reconsideración de éste. Transcríbase al Ejército de Chile y a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante