Dictamen N° 99758/2014

N° 99.758 Fecha: 23-XII-2014 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General doña Patricia Schmidt Acharán, exfuncionaria de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, para solicitar la revisión del dictamen N° 56.311, de 2014, de este origen, por medio del cual se confirmó el oficio N° 17.434, del mismo año y origen, que representó la resolución N° 9, de 2014, de ese servicio, que la designaba, previo concurso, en el cargo de jefe de departamento que señala, dado que no reunía el tiempo exigido para oponerse a éste. A modo preliminar, es menester anotar que el citado dictamen N° 56.311, de 2014, concluyó que para postular a un certamen para las plazas como la analizada, los suplentes -situación en la que se encontraba la interesada al momento de participar en la convocatoria de que se trata-, deben cumplir un lapso de desempeño similar al que la preceptiva prevé para los empleos a contrata, a saber, a lo menos los tres años anteriores al pertinente llamado. En ese contexto, la ocurrente argumenta que la normativa que rige los mencionados concursos, estipula que pueden concurrir todos los funcionarios de planta, lo que se vería avalado por una sentencia de la Corte Suprema, del 8 de mayo de 2008 -cuyo rol no indica-, que habría declarado que tienen la condición de empleados públicos quienes ocupan un cargo en un organismo, sea de planta o a contrata, permanente o transitorio, de modo que estima que estaba habilitada para oponerse al proceso de selección. Al respecto, cabe manifestar que el artículo 8° de la ley N° 18.834, en lo que interesa, dispone que las plazas de jefe de departamento serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que establece, precisándose en la letra a) de dicho precepto, que la provisión de éstas se hará mediante certámenes en los que podrán postular los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo que cumplan con los requisitos pertinentes, agregando que en el caso de los empleos a contrata se requerirá haberse desempeñado en tal calidad, a lo menos, durante los tres años previos. Enseguida, es útil recordar que el referido dictamen N° 56.311, de 2014, no ha desconocido la condición de servidores de planta de los suplentes ni el derecho a participar en las convocatorias en estudio, toda vez que en el mismo se concluyó que aquéllos podían participar en tales certámenes, sin perjuicio de que ello no podía efectuarse en condiciones similares a las de un titular, atendidos los motivos que latamente allí se expresaron, por lo que resultaba imperativo sujetar su postulación al cumplimiento del mismo período de desempeño que la normativa prevé para los empleos a contrata, el cual comprende, como se anotó, a lo menos, los tres años previos al concurso, lapso que no poseía la interesada al momento de oponerse al mencionado torneo. No obsta a lo señalado, el fallo de la Corte Suprema a que alude de manera general la recurrente, dado que según se dispone en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales sólo producen efectos relativos, lo que implica que no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncian, alcanzando únicamente a las partes que litigaron, por lo que no procedería que esta Entidad aplicara un criterio contenido en una resolución judicial, a personas diversas de las que accionaron en el proceso de que se trate. A mayor abundamiento, conviene precisar que lo que habría declarado ese tribunal colegiado, en los términos aseverados por la peticionaria y, a diferencia de lo que ella parece entender, en nada se opondría a lo concluido en el dictamen cuya reconsideración solicita, puesto que este último, como se dijo, no ha desconocido la condición de funcionarios públicos que los suplentes poseen, sino que, por el contrario, a partir de tal calidad discurre la interpretación que en él se sostiene, por lo que se desestima esta objeción. En segundo lugar, la interesada alega que hacer una distinción en esta clase de concursos, entre los empleados de planta titulares y los que ejercen en suplencia, conllevaría una discriminación arbitraria, toda vez que una lectura literal de la preceptiva que gobierna la materia demostraría que hay un trato igualitario para ambas categorías. Sobre el particular, debe recordarse, como se manifestó en el aludido dictamen N° 56.311, de 2014, que las plazas de jefe de departamento, tipo de certamen que nos ocupa, constituyen la culminación de la carrera funcionaria, la cual, por expresa disposición de la normativa que la rige, sólo es aplicable al personal titular de planta y no al suplente, cuyo vínculo con la Administración es esencialmente temporal, de lo que se colige que si una persona ajena a ella se desempeña en esa calidad, aun cuando ejerza un cargo de planta, está fuera de aquélla. Como consecuencia de lo expuesto, es menester subrayar que algunos de los elementos de la contrata coinciden con los que distinguen a la suplencia, principalmente en que ambas son fundamentalmente transitorias y se encuentran al margen de la carrera funcionaria, lo que permite equipararlas en esos aspectos. Atendido lo expresado, es dable mantener la conclusión a que se arribó en el referido dictamen N° 56.311, de 2014, en el sentido de que si bien la preceptiva que rige los concursos en análisis no alude especialmente a la situación de quien postula como suplente, sí aborda la hipótesis de los empleados que lo hacen desde un cargo a contrata, premisa que nos lleva a considerar la equivalencia antes anotada y, a partir de ella, a colegir que la indicada regulación es igualmente aplicable a los suplentes, dado que, por los motivos antes reseñados, existe la misma razón para exigir un mayor lapso de desempeño en la participación de éstos como en el caso de quien está designado a contrata. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la concurrencia a este tipo de certámenes no puede determinarse en base a una interpretación exclusivamente literal, pues, con ello se vulneraría el principio de igualdad, al asimilar a los servidores que ejercen en suplencia con los titulares y privilegiarlos de esta forma frente a los que se encuentran a contrata, menoscabando así la carrera funcionaria, que constituye un derecho fundamental de los empleados de la Administración, y del cual el sistema de concursos es uno de sus pilares, por lo que se rechaza también esta impugnación. Finalmente, la solicitante expone que la decisión de este Ente Contralor de representar la citada resolución N° 9, de 2014, lesionaría su garantía constitucional de dominio sobre el cargo de jefe de departamento en que se le nombraba a través de ésta. En este punto, es útil aclarar que la recurrente sólo pudo obtener la mera expectativa de acceder a la propiedad de la plaza en comento, sin que adquiriera derecho alguno, pues el acto que dispuso su designación no se consolidó jurídicamente y, por ende, no alcanzó a producir sus consecuencias jurídicas por no cumplir su total tramitación. En efecto, al someterse dicha resolución a toma de razón por parte de esta Contraloría General, se representó al comprobarse que el nombramiento que contenía era contrario a las normas que lo regulaban -afectando derechos de terceros al referido cargo-, irregularidades que no pueden beneficiar a quien sea elegido en el certamen de que se trate, acorde con lo precisado en el dictamen N° 88.023, de 2014, de este origen. Asimismo, no se advierte cómo el hecho de objetar el acto en cuestión le pudo haber irrogado a la ocurrente el detrimento que alega, considerando que este Órgano Fiscalizador se limitó a ejercer sus funciones constitucionales y legales, a fin de velar por el resguardo del principio de juridicidad de las actuaciones de la Administración. En consecuencia, en atención a lo expuesto, se confirma lo manifestado en el oficio N° 17.434 y en el dictamen N° 56.311, de 2014, ambos de esta procedencia. Transcríbase a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República