Dictamen N° 100098/2014

N° 100.098 Fecha: 24-XII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Nahum Anuch, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, solicitando la reconsideración del informe final mencionado en el epígrafe. Expuso como una cuestión previa de juridicidad, que en el aludido informe final, este Órgano de Control determinó como objeto de su fiscalización “los gastos respecto al período comprendido entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2011”, no obstante lo cual concluyó acerca de operaciones y gastos ocurridos durante el 2010, que además -acotó- se habrían efectuado bajo una administración anterior a la suya. Plantea la solicitud que frente a lo manifestado, procede aplicar la nulidad de derecho público al adoptarse conclusiones sobre un ciclo distinto al fijado por este Ente Fiscalizador, lo cual afectaría además el debido proceso. Al efecto refiere que la Excma. Corte Suprema mediante sentencia definitiva de 30 de noviembre de 2012, en causa Rol 598-2010, en su considerando octavo, entregó un concepto de nulidad de derecho público al resolver que esta ha sido concebida como un mecanismo instrumental adscrito al principio de juridicidad, en que se deben inspirar las actuaciones de los Órganos del Estado, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 6° y 7°, de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuya consecuencia se traduce en la ineficacia de lo obrado en contravención a ese criterio orientador de la actividad estatal. Agrega, que el considerando noveno señaló que los vicios que eventualmente pueden provocar la nulidad de un acto administrativo son la ausencia de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de motivo legal o invocado, la existencia de vicios de forma y procedimientos en la generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder. Luego, prosigue expresando que la causal que configuraría la nulidad de derecho público que afectaría al informe final de auditoría de que se trata, sería la incompetencia de este Organismo de Control para emitir conclusiones respecto de gastos efectuados durante el año 2010, excediendo sus facultades y atribuciones al pronunciarse acerca de materias que están fuera del objetivo de la auditoría en comento. Frente a lo expuesto, corresponde indicar que los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establecen que los órganos que integran la Administración del Estado -como sucede con esta Contraloría General- deben actuar dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, sin más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Pues bien, esta Entidad de Control ha actuado dentro del ámbito de sus atribuciones al emitir las cuestionadas conclusiones en el citado informe final, ya que posee las competencias necesarias para pronunciarse en relación a un servicio sujeto a su fiscalización, sostener lo contrario significaría desconocer las facultades que le otorgan la extensa normativa constitucional y legal, que le dan el carácter de Organismo Superior de Control de los órganos que integran la Administración del Estado, consagradas en los artículos 98 de la referida Carta Fundamental, y 1°, 6°, inciso primero, 21 A, 131 a 139 de la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, disposiciones que en definitiva establecen que se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control. En ese contexto, se efectuó un examen selectivo de pagos realizados durante el año 2011, respecto de los cuales era necesario verificar que su procedencia se ajustara a derecho, por lo que se requirió revisar los contratos que originaron dichos egresos, instrumentos que en los casos objetados fueron materializados durante el año 2010. De este modo, la formulación de las observaciones del informe final en comento y sus respectivas conclusiones se enmarca dentro de las facultades de este Organismo Contralor, establecidas en la citada normativa. Ahora bien, en relación a la observación N°1, “Contratación directa de la empresa Arquitectura y Urbanismo Ltda. ELIASH por la suma de UF 317”, del acápite II, “Examen de Cuentas”, del informe final de auditoría en cuestión, esta Contraloría General concluyó que la contratación de la referida empresa -autorizada por decreto N°952, de 12 de noviembre de 2010- para ejecutar el proyecto de arquitectura, planos y especificaciones técnicas, coordinación de especialidades y supervisión de obras, contemplados para la remodelación de salas del 4° piso del edificio central, ubicado en calle Pío Nono N°1, se había efectuado al margen de la ley N°19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, y del artículo 64, letras a) y b), de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo. Asimismo, indicó que los gastos se imputaron erróneamente al ítem 1.4 “Honorarios” de gastos en personal, en circunstancias que debió efectuarse al ítem correspondiente a bienes y servicios dada su naturaleza. Finalizó mencionando, que las unidades académicas que se trasladaron a las nuevas dependencias, transformadas por esta construcción, tenían previamente asignados espacios para cumplir con su labor en el edificio ubicado en calle Santa María N°076, pero todo ello no habría sido considerado por la antedicha administración que realizó esta operación sin ajustarse al plan maestro de la facultad, con la finalidad de iniciar las obras en febrero de 2010, sin tomar el tiempo necesario para considerar debidamente los aspectos técnicos, plazos y valores comprometidos en un proyecto de esta naturaleza. Sobre el particular, es dable manifestar, que la autoridad no entregó con la solicitud de reconsideración nuevos antecedentes que desvirtúen lo observado por este Organismo de Control, y tampoco se refirió a las conclusiones indicadas en la citada observación N°1, relativas al incumplimiento tanto de la referida ley N°19.886, como del decreto N°180, de 1987, del Ministerio de Hacienda, que Fija Normas para la Presentación de Presupuestos, sino más bien, aludió a la necesidad de comenzar las obras en la época indicada, lo que sería responsabilidad de la administración anterior. Por ende, no corresponde reconsiderar lo objetado. En lo concerniente al numeral 2, “Contratación mediante trato directo de la empresa TÉRMIKA S.A.”, del aludido acápite, esta Contraloría General observó la contratación directa con la citada empresa de climatización, invocando al efecto el artículo 8°, letra g) de la citada ley N°19.886, y el artículo 10, número 7, letra f), del reglamento del referido cuerpo normativo, disposiciones que permiten dicha modalidad cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios requeridos y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza. Ello, pues esa sede universitaria no había fundamentado ni acreditado los requisitos para su procedencia en los considerandos de la resolución exenta N°387, de 2010, que la sancionó, esto es, la existencia de otros proveedores que otorguen la misma seguridad y confianza, lo que debe estar especificado y acreditado en el documento que autorizó el trato directo. A su vez, en dicho informe se expresó que el trato directo en cuestión vulneró el artículo 9°, del citado decreto N°250, de 2004, que dispone la obligatoriedad de llamar a licitación pública en los casos en que el monto de la adquisición sea superior a UTM1.000, puesto que la cuantía de la contratación en comento era equivalente a UTM 1.765. Finalmente, se observó que las órdenes de compra N os 5621-427-SE10 y 5621-428-SE10, de la contratación aludida, fueron gestionadas mediante sistema de compras, el 29 de septiembre de 2010, vale decir, con anterioridad a la celebración del convenio entre la facultad y la empresa TÉRMIKA S.A., de 1 de octubre de 2010, infringiendo con ello lo dispuesto en el inciso final del artículo 65, del mencionado decreto N°250, de 2004, en cuya virtud las órdenes de compra han de emitirse de acuerdo a un contrato que se encuentre vigente, esto es, una vez aprobado a través del correspondiente acto administrativo debidamente tramitado, a partir del cual el licitante está en condiciones de emitir tales documentos (aplica criterio establecido en el dictamen N°15.748, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora). En cuanto a este aspecto, el recurrente solicitó reconsiderar lo objetado, pues expuso que al encontrarse con obras en proceso y no debidamente terminadas, tuvo que adoptar las acciones necesarias para su término y no retrotraerlas a su estado anterior, por lo que en ese contexto, a su juicio, se justificaría el trato directo. Además, hizo presente que el artículo 21 B, de la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, establece que este Órgano Fiscalizador “(...) con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrán evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas administrativas”, lo que confirmaría que esa facultad tiene discrecionalidad en relación con la decisión de la contratación basada en el mérito o la conveniencia que la propia entidad resuelva fundadamente, siempre que ello, como habría ocurrido en la especie según la autoridad, se realice conforme a las normas jurídicas, en resguardo del patrimonio público y de la probidad administrativa. Añadió, que el informe de auditoría omite el inciso final del citado artículo 9° del reglamento, el cual señala expresamente que “No obstante, y en casos fundados, las Entidades podrán realizar sus procesos de contratación a través de Licitación Privada o el Trato o Contratación Directa, en conformidad a lo establecido en la Ley de Compras y el artículo 10 y siguientes del Reglamento”. En tal sentido aduce que, al no haberse infringido el referido artículo 9° del reglamento, no puede configurarse la vulneración del artículo 64, letras a) y b), de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo. Por último, manifestó que el informe de auditoría en mención incurre en un error, puesto que el aludido artículo 65 del reglamento debe entenderse en armonía con el artículo 57 del mismo cuerpo normativo, y que, al tratarse de una contratación directa no procedía la publicación del contrato en atención al estricto cumplimiento del artículo 57, letra d), numerales 1 a 4, inclusive. Sobre el particular, cabe indicar, en primer término, que esta Contraloría General no se ha referido al mérito o conveniencia de la decisión de la autoridad universitaria en orden a contratar a una determinada empresa, sino a la falta de fundamento que existiría en la mencionada contratación directa, aspecto este último que en la presentación en análisis no se logró acreditar. Así, no aparecen suficientemente justificadas las razones que motivarían su procedencia, en especial las que permiten estimar fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza atribuida a la entidad con la que se contrata (aplica criterio contenido en el dictamen N o 69.865, de 2012, de este Organismo de Control). Finalmente, en lo concerniente a la vulneración del artículo 65 del citado reglamento, cabe reiterar lo indicado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, en su dictamen N°40.526, de 2014, el cual, en lo que interesa señala que, “ (…) las órdenes de compra deben emitirse de acuerdo a un contrato que se encuentre vigente, esto es una vez aprobado a través del correspondiente acto administrativo, debidamente tramitado, a partir de lo cual el licitante está en condiciones de emitir tales documentos (…)”, condición que no se cumplió en la especie. Por todo lo antes expuesto, no procede reconsiderar la observación N°2, “Contratación mediante trato directo de la empresa TÉRMIKA S.A.”, del aludido acápite, del informe final de auditoría en comento. De otra parte, en torno a lo observado en el N°3, “Contratación de la empresa constructora Valle Alto”, del mencionado acápite referido a la operación que realizó la aludida facultad mediante el llamado a licitación pública ID N°5621-4-LP10, para ejecutar la obra de remodelación del piso 4, este Ente Fiscalizador concluyó que la falta de publicación en el portal Mercado Público del acto administrativo que dispuso la adjudicación, esto es, la resolución exenta N°260, de 2010, como también del contrato firmado por las partes y de las respectivas órdenes de compras, incumplió lo establecido en el artículo 57, letra b), del decreto N°250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el Reglamento de la ley N°19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios. Además, teniendo presente que a la licitación se presentó TERMIKA S.A. como única oferente, se observó que aumentar el monto original de la obra en M$34.675, por concepto de trabajos complementarios extraordinarios e imprevistos, en virtud de la resolución exenta N°1.405, que modificó la resolución exenta N°260, ambas de 2010, pudo haber influenciado en otros potenciales oferentes a fin de participar en la mencionada licitación. Por último, en el informe final materia de la reconsideración, se objetó que se prorrogara el plazo de ejecución de la obra, que conforme al punto 7.0.2 de las bases administrativas, era de 75 días corridos, contados desde el 5 de mayo de 2010, el cual fue modificado en dos oportunidades conforme a las resoluciones exentas N°1.405, de 22 de octubre de 2010, y N°1.624, de 2 de diciembre de igual año, aumentándose en 142 días corridos, lo cual contravino el punto 8.06, sobre “Plazo de Ejecución”, de las citadas bases, el que dispone que en ningún caso la prórroga se solicitará después de transcurrido el plazo del contrato. En relación a lo expuesto, la solicitud de reconsideración reitera que dicha contratación fue realizada en una administración anterior y que la razón de la falta de publicación de las órdenes de compras en el mencionado portal, como así también lo constató esta Contraloría General en el informe en cuestión, se debió a la existencia de pagos relacionados con esta licitación por la suma de M$179.620, sin sus respectivas órdenes de compras, lo que trasgrede la norma antes indicada. Además, se indicó que a la fecha en que asumió la siguiente administración, 1 de julio de 2010, la transformación de las salas en oficinas estaba sin concluir, en términos que no se podían utilizar dichos espacios, constatándose la necesidad de realizar arreglos por el aumento de los imprevistos que se presentaron y costearlos, sin que cupiera otra decisión que llevar a cabo los trabajos complementarios a fin de dejar la obra en condiciones de uso, de modo que el servicio continuara prestándose a los usuarios. Se acompañaron a la presentación documentos de la época que darían cuenta de aquello. A su vez, se reiteró la urgencia con que la administración anterior dio inicio a la construcción, lo cual implicó que no se adoptaran las medidas necesarias para resguardar la debida completitud de las especificaciones técnicas para un proyecto de esa envergadura, ni se consideraran los plazos necesarios, ni las sumas de dinero usuales, ni menos la continuidad del servicio que la citada facultad presta a sus usuarios. Por todo lo anterior, expresa la autoridad que procedió a generar los actos administrativos tendientes a la conclusión de estas obras, a través de actos y documentos emitidos por las autoridades universitarias competentes, sin que existiera, a su juicio, perjuicio fiscal. Finalmente, señaló que la actual administración frente a los hechos expuestos ha cumplido con los principios de probidad administrativa, buena fe, continuidad del servicio, eficiencia y eficacia y control de legalidad interna, que rigen su actuar. Sobre el particular, cabe indicar en un primer término, que considerando que la entidad universitaria reconoció la omisión de la publicación de los antecedentes en el aludido portal y no desvirtuando el hecho representado, corresponde mantener la objeción y no reconsiderar lo señalado en el informe final N°201, de 2012, en relación con este punto. A su vez, respecto al aumento del monto del contrato, la documentación aportada en esta oportunidad da cuenta que durante la ejecución de la obra se suscitó la necesidad de efectuar trabajos adicionales a los inicialmente previstos, los que no fueron considerados por la universidad al momento de su contratación. Pues bien, de lo anterior se desprende que al momento de preparar las bases la universidad no contempló un proyecto cabalmente afinado, lo que no se aviene con lo consignado en el artículo 6° de la ley N°19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en relación con los artículos 2°, 17 y 41 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de dicho texto legal, disposiciones conforme a las cuales el objetivo de una licitación pública, es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes específicos o servicios “determinados” que, sujetándose a los requisitos establecidos en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad contratante (aplica criterio contenido en el dictamen N°132, de 2009, de este origen). Por lo expuesto, no corresponde reconsiderar lo manifestado en relación con este punto en el informe final N°201, de 2012. Seguidamente, en lo concerniente a que con la emisión de las resoluciones exentas N os 1.405 y N°1.624, ambas de 2010, se habría contravenido lo señalado en el punto 8.06 de las citadas bases, es del caso hacer presente que en los antecedentes remitidos por la universidad -entre los que se destacan la carta de la inspección técnica de la obra, de 1 de septiembre de 2010 y el oficio N°214 de 21 de septiembre de 2010, del Decano de la Facultad de Derecho-, consta que el requerimiento de aumentar el plazo del contrato fue solicitado por la inspección técnica de la obra, debido a la tardanza en el inicio de los trabajos de climatización encomendados a otra empresa, por lo que esta modificación no se dispuso a petición del contratista. En este contexto, debe entenderse que los aumentos de plazo a que alude el citado numeral 8.06 de las bases corresponden a las solicitudes formuladas por el contratista, y no así a aquellas que disponga la Administración para el mejor desarrollo de los trabajos, conforme lo dispone el punto 7.08 del reseñado pliego de condiciones. Por ende, procede reconsiderar lo objetado respecto a esta materia en el mencionado numeral 3, “Contratación de la empresa constructora Valle Alto”, del referido informe final N°201, de 2012. Ahora bien, acerca de las observaciones contenidas en el acápite I, “Sobre aspectos de control interno”, relativas a los comprobantes contables, el plan anual de compras, el manual de procedimiento de adquisiciones, las conciliaciones bancarias y la gestión de los vehículos estatales que posee la facultad, esta Contraloría General concluyó que la entidad universitaria debía dar cumplimiento a las exigencias previstas en la citada ley N°19.886 y su reglamento; además, requerir a las instancias pertinentes la dictación de los actos administrativos tendientes a soslayar la numeración única de los comprobantes contables para toda la universidad; elaborar las bitácoras y hojas de vida de cada vehículo de la facultad, contemplando las respectivas visaciones de la jefatura correspondiente, según lo establecido en el decreto N°7.145, de 20 de noviembre de 1986, de la Universidad de Chile, y considerar la solicitud de cauciones, velando por el resguardo de los recursos de la institución. En cuanto al cumplimiento de la ley N°19.886 y su reglamento, se informa que se han adoptado las medidas concretas en pro de la transparencia y eficiencia de las compras. Prueba de ello sería el oficio N°34, de 18 de marzo de 2013, que se acompaña, por medio del cual se ordenó al Director Económico y Administrativo de la Facultad, dar cumplimiento a las normas precitadas. Agregó, que dichas instrucciones se han materializado en memorándums de 8 de abril de 2013, dirigidos por el referido director a la jefa de Oficina de Personal y al encargado de Adquisiciones, respectivamente, a través de los cuales se ha acompañado un instructivo especial que reitera y explicita lo procedimientos asociados a las compras públicas. Sobre la numeración única de los comprobantes contables, el plan anual de compras y el manual de procedimientos de adquisiciones, la autoridad señaló que requirió formalmente a la Rectoría de la Universidad de Chile la adopción de las medidas del caso, a través del oficio N°59, de 8 de abril de 2013. En lo concerniente al uso de los vehículos de la institución, se informa que se impartieron instrucciones al Director Económico y Administrativo de la Facultad, a través del memorándum de 19 de noviembre de 2012, mediante el cual se ordenó a los dos conductores de la facultad llevar las bitácoras señaladas por esta Contraloría General en un libro especial debidamente foliado, además de confeccionar, junto con el área administrativa, las hojas de vida de cada uno de los vehículos. Finalmente, en relación a las cauciones solicitadas para el resguardo de los recursos, la autoridad indicó que por oficio N°21, de 8 de abril de 2013, del citado director, se solicitó a este Ente de Control dar curso a las propuestas de Fianza por Fidelidad Funcionaria para Conductores de Vehículos Fiscales, respondiéndole mediante ordinario N°24.368, de 2013, que a los funcionarios de la Universidad de Chile no le son aplicables las disposiciones del decreto ley N°799, de 1974, que Regula el Uso y Circulación de Vehículos Estatales, materia que se rige por la reglamentación interna de acuerdo a los estatutos orgánicos de esa Casa de Estudios. En lo relativo a las cauciones para el resguardo de los vehículos, es necesario reiterar lo expuesto en el informe final en comento, instancia donde este Ente Fiscalizador comparte lo planteado por la sede educacional en el sentido que la obligación de rendir caución para quienes tienen a su cargo la conducción de vehículos estatales no está establecida en su reglamento, no obstante lo cual se hace presente que la ausencia de procedimiento en ciertas materias, como la anotada, impacta en el resguardo de los recursos, debiendo considerarse su exigencia sólo como una recomendación en pro de las buenas prácticas de la administración. Ahora bien, tratándose de lo observado en materias de comprobantes contables, plan anual de compras, manual de procedimiento de adquisiciones, conciliaciones bancarias y gestión de los vehículos estatales que posee la facultad, no cabe acceder a la reconsideración solicitada, pues las medidas comunicadas por la autoridad competente han sido adoptadas con posterioridad a la formulación de las objeciones. Lo anterior, sin perjuicio de que esta Contraloría General verifique en una futura auditoría que sobre la materia se practique, su efectiva implementación y cumplimiento. En suma, atendidas las consideraciones precedentes, respecto de la observación contenida en el acápite II, Examen de Cuentas, numeral 3, relativo a la “Contratación de la empresa constructora Valle Alto”, específicamente a la improcedencia de la emisión de las resoluciones exentas N os 1.405 y 1.624, de 2010, se reconsidera lo concluido, levantándose dicha observación, y se ratifican las demás observaciones del informe final N°201, de 2012, “sobre Auditoría a los Gastos de la Facultad de Derecho, de la Universidad de Chile”, de esta procedencia. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General y a la Unidad Técnica de Control Externo, de esa división. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República