Dictamen N° 100967/2015

N° 100.967 Fecha: 23-XII-2015 Gendarmería de Chile ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento sobre la posibilidad de ascender a las funcionarias que indica, que no cumplieron con el requisito de encontrarse clasificadas en listas N°s 1 ó 2, por haber hecho uso de licencias médicas maternales por un lapso superior a seis meses en el período 2011-2012, que sirvió para la promoción dispuesta a contar del 1 de enero de 2014, en la que aquellas fueron excluidas. Por su parte, la señora Karen Matus Caamaño formula idéntico requerimiento. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 38, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto de Personal perteneciente a las plantas I y II de esa entidad penitenciaria, establece que no serán calificados los servidores que, por cualquier motivo, no hayan desempeñado efectivamente sus labores por un lapso superior a seis meses, en forma continua o interrumpida dentro del respectivo período evaluatorio, agregando su inciso tercero que estos últimos conservarán la calificación del año anterior si la tuvieren, la que tendrá plena validez para todos los efectos legales. De la norma citada, se desprende, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s 52.598, de 2009 y 60.737, de 2011, que la falta de desarrollo efectivo puede deberse a cualquier motivo, expresión genérica que incluso comprende las ausencias fundadas en el ejercicio de un derecho estatutario contemplado en una disposición legal, como ocurre con el descanso de maternidad, de modo que, en la especie, correspondió que aquellas, al no haber desempeñado sus labores por un lapso superior a seis meses, no fuesen evaluadas, pues en tal evento el legislador ha estimado que no se poseen las condiciones que permiten realizar la calificación. Asimismo, es menester precisar que en el caso de las interesadas -en atención a su ingreso al servicio el día 1 de enero de 2012, según consta en los registros existentes en esta Contraloría General-, el período 2011-2012, corresponde a su primera evaluación funcionaria, no es posible que se aplique a su respecto, la hipótesis prevista en el anotado precepto, esto es, mantener la anterior calificación, dado que aún no tienen ninguna evaluación sobre su desempeño y, por ende, carecen absolutamente de alguna que puedan conservar. Puntualizado lo anterior, resulta necesario destacar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 24, inciso primero, en relación con el artículo 26, N° 2, ambos del referido texto legal, que para ascender en la planta de Suboficiales y Gendarmes -a la que pertenecen las afectadas-, es requisito, en lo que importa, encontrarse clasificado en listas N os 1 ó 2; exigencia que es reforzada por lo señalado en el artículo 41, inciso segundo, del mismo ordenamiento, esto es, que solo son hábiles para la promoción quienes estén incluidos en una de esas nóminas. Enseguida, en cuanto a una posible vulneración al principio de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, cabe señalar, por una parte, y a diferencia de lo expuesto por la entidad recurrente, que no se advierte que ello pueda producirse, toda vez que la preceptiva aplicable en la especie, prevé que no serán evaluados los servidores con ausencias superiores a seis meses, entre las cuales ha de considerarse tanto las que provengan de licencias maternales como los reposos derivados de enfermedades comunes y, por otra, que otorgarle un tratamiento preferencial a la mujer que hace uso de licencias maternales, en orden a permitirle que ascienda, no obstante carecer de calificación -requisito necesario para la promoción-, implicaría realizar una distinción arbitraria en favor de estas y en desmedro de las que tampoco satisfacen la anotada exigencia de evaluación, motivado en reposos por enfermedades comunes. Lo planteado por Gendarmería de Chile, además, se apartaría del espíritu de las normas protectoras de la maternidad, que acorde con lo concluido en los dictámenes N°s 12.913, de 2011 y 82.475, de 2015, de esta procedencia, entre otros, confieren amparo en lo relativo a la facultad discrecional que poseen determinadas autoridades para poner término a las labores, lo que, por cierto, no se verifica si no se es promovido en virtud del cumplimiento de un mandato legal, cual es, poseer calificación. Luego, acerca de la eventual afectación a la carrera funcionaria, regulada en los artículos 43 y siguientes de la ley N° 18.575, es menester manifestar que esta Entidad de Control, en su dictamen N° 81.782, de 2011, entre otros, si bien reconoció que el sistema de promociones es uno de los pilares fundamentales de aquella, siendo un deber de los servicios públicos impulsar su materialización efectiva, ello no implica, por cierto, que los empleados no estén obligados a satisfacer las diversas exigencias previstas en la ley para el ascenso, como lo es la ubicación en listas N°s 1 ó 2; debiendo añadirse que el artículo 29 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, señala expresamente que si un servidor no es promovido por no tener cumplidos sus requisitos, lo hará el que le siga en el escalafón y que los reúna. A su turno, sobre el planteamiento formulado por la señora Katherine Amigo Riquelme, en orden a que la autoridad de esa institución penitenciaria, aplicando el criterio sostenido en el dictamen N° 73.890, de 2014, de este origen, prescinda de la exigencia relacionada con la calificación, es útil aclarar que mediante aquel, se permitió obviar la carencia de las notas de egreso de los cursos de formación, en atención a que las posibilidades de los funcionarios de las plantas I y II -Oficiales y Suboficiales y Gendarmes, respectivamente-, para ser promovidos no pueden ser afectadas por la falta de diligencia o cuidado por parte de la Administración de un antecedente necesario para realizar los ascensos que correspondían, debido a que Gendarmería de Chile no contaba con las notas de determinados empleados, constituyendo un caso de fuerza mayor. Lo anterior, difiere de las situaciones que se analizan en esta ocasión, en que la ausencia de evaluación obedece al cumplimiento de lo prescrito en el mencionado artículo 38, que impide calificar a quienes, por cualquier motivo, no han desempeñado labores efectivas por un lapso superior a seis meses, de manera que, en la especie, no es posible afirmar que el uso de licencias maternales por el anotado plazo y, por ende, la no evaluación que ello conlleva, configure una fuerza mayor, por cuanto no aparece evidente la existencia de un hecho que no hubiera podido preverse ni resistirse, atribuible únicamente a circunstancias del todo ajenas a su voluntad, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Código Civil. En consecuencia, cabe concluir que no resulta procedente promover a las funcionarias de Gendarmería de Chile que no satisfagan el requisito de encontrarse clasificadas en listas N°s 1 ó 2. Transcríbase a las señoras Karen Matus Caamaño y Katherine Amigo Riquelme. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República