Dictamen N° 75180/2016

N° 75.180 Fecha: 13-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicitando la reconsideración del dictamen N° 100.967, de 2015, de este origen, a través del cual se manifestó que no resulta procedente promover a funcionarias de esa institución penitenciaria que no cumplieron con el requisito de encontrarse clasificadas en listas N os 1 o 2, por haber hecho uso de licencias médicas maternales por un lapso superior a seis meses en el período 2011-2012. Lo manifestado se fundamentó en lo preceptuado en el artículo 38, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, Estatuto de Personal perteneciente a las plantas I y II de Gendarmería de Chile, según el cual no serán calificados los servidores que, por cualquier motivo, no hayan desempeñado efectivamente sus labores por un lapso superior a seis meses, en forma continua o interrumpida dentro del pertinente período evaluatorio, agregando su inciso tercero que estos últimos conservarán la calificación del año anterior si la tuvieren, la que tendrá plena validez para todos los efectos legales. De lo expuesto se desprende, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 52.598, de 2009 y 60.737, de 2011, de este origen, que la falta de desarrollo efectivo puede deberse a cualquier motivo, expresión genérica que incluso comprende las ausencias motivadas en el ejercicio de un derecho estatutario contemplado en una disposición legal, como ocurre con el descanso de maternidad, de modo que, en la especie, correspondió que las respectivas funcionarias, al no realizar sus labores por un lapso superior a seis meses, no fuesen evaluadas, pues en tal evento el legislador ha estimado que no se poseen las condiciones que permiten su calificación. En este sentido, es menester reiterar que en el caso de las afectadas -en atención a su ingreso al servicio el día 1 de enero de 2012-, el mencionado período evaluatorio correspondió a su primera calificación funcionaria, de modo que no es posible aplicar respecto de aquellas la hipótesis prevista en el anotado precepto, esto es, mantener la anterior evaluación, dado que carecen de alguna que puedan conservar. Puntualizado lo anterior, resulta necesario destacar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 24, inciso primero, en relación con el artículo 26, N° 2, ambos del referido texto legal, que para ascender en la planta de Suboficiales y Gendarmes -a la que pertenecen las interesadas-, es requisito, en lo que importa, encontrarse clasificado en listas N os 1 o 2; exigencia que es reforzada por lo señalado en el artículo 41, inciso segundo, del mismo ordenamiento, esto es, que solo son hábiles para la promoción quienes estén incluidos en una de esas nóminas. En este contexto, es útil hacer presente que de igual forma lo entendió Gendarmería de Chile al momento de efectuar las pertinentes promociones, ya que, tal como lo reconoce dicha entidad en su presentación, las servidoras de que se trata no fueron consideradas en la resolución por medio de la cual se ordenaron los ascensos correspondientes al año 2014, toda vez que, según lo expresa ese organismo, no cumplían con el requisito de encontrarse calificadas en lista N° 1 o 2. Enseguida, en cuanto a una posible vulneración al principio de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, cabe recordar que en el citado dictamen N° 100.967, de 2015, se indicó, por una parte, y a diferencia de lo expuesto por la entidad recurrente, que no se advierte que ello pueda producirse, toda vez que la preceptiva aplicable en la especie, prevé que no serán evaluados los servidores con ausencias superiores a seis meses, entre las cuales ha de considerarse tanto las que provengan de licencias maternales como los reposos derivados de enfermedades comunes y, por otra, que otorgarle un tratamiento preferencial a la mujer que hace uso de licencias maternales, en orden a permitirle que ascienda, no obstante carecer de calificación -requisito habilitante para la promoción-, implicaría realizar una distinción arbitraria en favor de estas y en desmedro de las que tampoco satisfacen la anotada exigencia de evaluación, motivado en reposos por enfermedades comunes. Se añadió en dicho pronunciamiento que las normas protectoras de la maternidad, acorde con lo concluido en los dictámenes N os 12.913, de 2011 y 82.475, de 2015, de esta procedencia, entre otros, confieren amparo en lo relativo a la facultad discrecional que poseen determinadas autoridades para poner término a las labores, lo que, por cierto, no se verifica cuando no se es promovido. Luego, acerca de la eventual afectación a la carrera funcionaria, regulada en los artículos 43 y siguientes de la ley N° 18.575, es menester reiterar lo manifestado en el aludido dictamen N° 100.967, de 2015, en orden a que si bien se ha reconocido que el sistema de ascensos es uno de los pilares fundamentales de aquella, siendo un deber de los servicios públicos impulsar su materialización efectiva, ello no implica, por cierto, que los empleados no estén obligados a satisfacer las diversas exigencias previstas en la ley para la promoción, como lo es la ubicación en listas N os 1 o 2; debiendo añadirse que el artículo 29 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, señala expresamente que si un funcionario no es ascendido por no tener cumplidos sus requisitos, lo hará el que le siga en el escalafón y que los reúna. Finalmente, en cuanto a los dictámenes N os 7.348, de 2008 y 49.863, de 2013, de esta procedencia, que Gendarmería de Chile invoca, cabe destacar que ellos no son aplicables a la situación en análisis, pues se refieren al ejercicio de la potestad invalidatoria por parte de un Órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, en atención a que las alegaciones formuladas por esa institución penitenciaria no permitan variar lo concluido en el citado dictamen N° 100.967, de 2015, este se ratifica. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado