Dictamen N° 10168/2009

N° 10.168 Fecha: 27-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lucrecia Morales Díaz, denunciando el funcionamiento de una botillería en el inmueble ubicado en calle Asunción N° 1167 de la comuna de Maipú, contiguo a su casa habitación, en circunstancias que dicho bien raíz presenta construcciones irregulares, respecto de las cuales se encuentra pendiente de cumplimiento la orden municipal de demolición de las mismas. Agrega la recurrente, que el inmueble es usado también como vivienda y que el propietario adeuda el pago de la respectiva patente de alcoholes. Sobre el particular, cabe hacer presente en primer término que el artículo 116 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. A continuación, el artículo 144 del referido texto legal establece, en lo pertinente, que terminada una obra, el propietario y el, arquitecto solicitarán su recepción definitiva por la Dirección de Obras Municipales. A su vez, el artículo 145, inciso primero de la misma ley ordena que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total; y el inciso final del mismo precepto legal establece que sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta qué se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras Municipales. Además, el artículo 161 del citado cuerpo normativo dispone que la alcaldía podrá clausurar los establecimientos o locales comerciales o industrias que contravinieren las disposiciones de esa ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas Locales. Ahora bien, en la situación de la especie, mediante una inspección efectuada en terreno por personal fiscalizador de este Organismo Contralor; se verificó que la edificación cuenta con el certificado de recepción final N° 31, de 1971. Posteriormente, el municipio emitió el permito de edificación N° 13.249, de 1993, para los efectos que el propietario efectuara modificaciones al citado inmueble, obras que se ejecutaron en disconformidad al aludido permiso, lo que dio origen a que el Departamento de Inspección Municipal de Maipú cursara seis infracciones con citación al Juzgado de Policía Local de esa comuna y, finalmente, a la dictación de una orden municipal de demolición mediante el decreto N° 5.836, de 2003, que recae en las construcciones que no formaban parte del aludido permiso, acto administrativo que fue notificado al infractor el 15 de diciembre de 2003. Ante el incumplimiento por el denunciado de la referida orden de demolición, el municipio, entre febrero de 2004 y mayo de 2007, cursó al propietario cinco infracciones denunciando los hechos al Juzgado de Policía Local de Maipú, por contravención, específicamente, a la normativa contenida en los artículos 2.6.2., 2.6.3., y 5.2.2., del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, relativa a la regulación del adosamiento, distanciamiento de los deslindes y a la obligación de ejecutar las obras en conformidad con los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados en el respectivo permiso y sus modificaciones, si las hubiere, respectivamente. En este punto, cumple con informar que esta Contraloría General mediante el dictamen N° 28.359, de 1998, preciso que en la actualidad no existe una norma general que faculte a los alcaldes para requerir directamente el auxilio de la fuerza pública, con el objeto de obtener el cumplimiento de las decisiones que adopte. Conforme con ello, la denunciante, si así lo estima pertinente, debe recurrir ante otras instancias, como lo sería la jurisdiccional, para los fines de obtener el acatamiento de la orden municipal de demolición incumplida. Lo expuesto no obsta al cumplimiento de lo establecido en el referido artículo 145, inciso final, en el sentido que en el evento que se use una obra antes de su recepción total o parcial, que además de que se impongan las multas autorizadas -lo que ha acontecido en el presente caso con la ampliación ejecutada-, tal infracción pueda sancionarse también con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde, a petición del Director de Obras Municipales, medida esta última que no consta que se haya adoptado en este caso. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que se refiere al funcionamiento del depósito de bebidas alcohólicas, cabe añadir que conforme con lo dispuesto en el dictamen N° 46.300, de 2002, el ejercicio de una actividad comercial -como lo es el expendio de alcoholes-, supone la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando sólo entonces habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior. En concordancia con lo expresado, debe señalarse que el local donde funciona el expendio de alcoholes no tiene impedimento para ser utilizado, puesto que la comentada orden de demolición afecta a un sector diferente del inmueble de aquél en que se ubica ele establecimiento comercial, cual es, una ampliación realizada en el segundo piso del edificio, por lo que no corresponde su clausura. En lo que atañe al destino que se le pretenda dar al inmueble construido, cabe señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la aludida Ley General de Urbanismo y Construcciones, deberá ser de aquéllos permitidos por las disposiciones del instrumento de planificación territorial vigente en la comuna, además de tener que cumplir la construcción las exigencias concordantes con dicho propósito. A este respecto, resulta necesario señalar que artículo 145, incisos segundo y tercero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ordena que los inmuebles construidos o que se construyan para viviendas, según los permisos municipales respectivos, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere, sin perjuicio que no se considerará alteración del destino de un inmueble la instalación en él de pequeños comercios o industrias artesanales, o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destinación subsiste como habitacional. En este caso, consta en los antecedentes recopilados, que la Municipalidad de Maipú autorizó a favor del denunciado don Hernán Saldaño Morales, mediante el decreto N° 145, de 1994, el registró de la transferencia del dominio de la Patente Comercial N° 400.626 correspondiente a un depósito de licores, para funcionar en la calle Asunción N° 1167 de Maipú, emitiendo asimismo el municipio, un informe favorable de zonificación el 27 de agosto de 1993. De igual modo, la Dirección de Obras Municipales de Maipú aprobó por resolución N° 3, de 1993, el cambio de destino del inmueble construido en la propiedad, siendo autorizado para ser destinado a un local de botillería. Resulta procedente recordar sobre este aspecto, que el artículo 14 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925, ordena que todos los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, a excepción de hoteles y casas de pensión, deben estar absolutamente independientes de la casa habitación del comerciante o de cualquiera otra persona. Finalmente, en lo referido a la eventual deuda del propietario por concepto de pago de la respectiva patente de alcoholes, el Departamento de Rentas Municipales de Maipú certificó que la patente de alcoholes Rol N° 400.626, a octubre de 2008, se encuentra vigente y al día en su pago.