Dictamen N° 10277/2020

N° 10.277 Fecha: 22-VI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario de las Culturas y las Artes, para solicitar que se reconozca el derecho de los funcionarios de esa repartición, actualmente a contrata, de utilizar las horas de descanso complementario por el trabajo extraordinario realizado previamente durante la vigencia de sus respectivos contratos a honorarios -de conformidad a lo estipulado en ellos-, añadiendo que el cambio de calidad jurídica se generó a partir de los procesos generales de reconversión en virtud de las leyes de presupuestos del sector público de los años 2016, 2017 y 2018, y en algunos casos se trata de servidores a honorarios que se adjudicaron concursos internos. Estima que lo anterior sería posible atendido el reconocimiento que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha dado al tiempo servido a honorarios para efectos de la aplicación del principio de confianza legítima, criterio que debería extenderse también a otros derechos estipulados en el contrato. Finalmente, agrega que producto de un error en el sistema informático de personal del servicio, los aludidos funcionarios, estando en calidad de contrata, hicieron uso de todo o parte del referido tiempo, motivo por el cual, en caso de no acoger la solicitud anterior, requiere que se aplique a su respecto la facultad prevista en el inciso cuarto del artículo 67 de la ley Nº 10.336, liberándolos total o parcialmente de la restitución de la remuneración indebidamente percibida, atendido que hubo buena fe y justa causa de error de su parte. A su turno, la señora Silvana Salazar Santander, funcionaria a contrata del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo -SENCE- solicita un pronunciamiento similar al antes expuesto, respecto de las horas extraordinarias que trabajó durante la vigencia de sus contrataciones a honorarios, ya que en diciembre de 2018 fue traspasada desde esta última calidad jurídica a la contrata, conforme a lo dispuesto por la respectiva ley de presupuestos del sector público, por lo que no pudo hacer uso de tal derecho ni tampoco le fue compensado pecuniariamente. Requerido de informe, el SENCE manifestó que, debido a que la señora Salazar Santander renunció voluntariamente a su contrato de honorarios a contar del 1 de diciembre de 2018, y atendido que según el tenor literal de las referidas convenciones el descanso debía ejercerse durante la vigencia de ellas, no sería procedente la utilización del aludido tiempo al amparo de su nuevo vínculo jurídico con la Administración. Como cuestión previa, corresponde señalar que acorde con lo prescrito en el artículo 11 de la ley N° 18.834, y en concordancia con lo señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, quienes laboran para la Administración bajo un contrato a honorarios no son funcionarios, y la principal norma reguladora de sus relaciones con ella es el propio contrato, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para estos últimos, de modo que solo poseen las prerrogativas estipuladas en dicho pacto, como ocurre en la especie con la posibilidad de realizar trabajos extraordinarios fuera de la jornada ordinaria, y su correspondiente compensación. Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, cabe tener presente que el dictamen Nº 24.807, de 2019, precisó que si bien esta Contraloría General ha reconocido el tiempo trabajado por los servidores a honorarios en la medida que éstos hayan sido traspasados a contrata según lo dispuesto en las leyes de presupuestos, ello ha sido solo para efectos de invocar la confianza legítima, sin que pueda concluirse que ese lapso sirva para impetrar beneficios estatutarios que requieren para su goce del desempeño en calidad de funcionario público. Siendo ello así, tampoco resulta procedente utilizar el mencionado criterio jurisprudencial para extender los efectos de los contratos a honorarios más allá de su duración, como sería permitir que los servidores de que se trata hagan uso, estando ahora a contrata, del descanso complementario por los trabajos extraordinarios realizados al amparo de su antiguo vínculo jurídico con la Administración. Sin perjuicio de lo anterior, es menester considerar que la reiterada jurisprudencia administrativa ha sostenido que el principio retributivo que caracteriza a la función pública hace procedente que las labores efectivamente cumplidas por un empleado o prestador de servicios sean retribuidas, aun cuando no se hayan cumplido todas las formalidades o no haya debido disponerse una jornada extraordinaria, toda vez que, en caso contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 76.722, de 2015, y 68.930, de 2016, entre otros). En este punto también conviene tener presente el criterio sustentado por esta Contraloría General en relación con los funcionarios públicos que cesan en sus respectivos cargos teniendo descanso complementario pendiente, según el cual procede su retribución pecuniaria solo cuando dicho cese tiene lugar por decisión del empleador, ya que si la expiración de labores tiene el carácter de voluntaria, se produce la pérdida de los derechos no utilizados (aplica criterio contenido en dictámenes N os 72.716, 80.270 y 92.981, todos de 2016, entre otros). Al respecto, es necesario destacar que la jurisprudencia antes reseñada se ha referido a casos de funcionarios que han dejado de pertenecer al servicio en el cual desarrollaron las labores extraordinarias que se pretenden compensar, y no respecto de quienes han renunciado a un cargo en ellos para asumir, en la misma institución, otra plaza. En consideración a lo antes expuesto cabe concluir que los prestadores de servicios a honorarios que han pasado luego, en el mismo organismo y sin solución de continuidad, a desempeñar un cargo a contrata, pueden hacer uso de su descanso complementario correspondiente a las horas extraordinarias trabajadas durante la vigencia de sus respectivos convenios, en exceso de una jornada ordinaria completa, toda vez que de no reconocerles tal beneficio se produciría un enriquecimiento sin causa en favor del pertinente organismo que, ya sea con ocasión de lo dispuesto en las leyes de presupuestos, o por cualquier otra causa, ha resuelto continuar contando con sus servicios, pero bajo la condición jurídica de funcionario a contrata. En este contexto se debe añadir y reiterar que las eventuales renuncias que puedan efectuar los prestadores de servicios a honorarios carecen de relevancia y no tienen los efectos reseñados en la jurisprudencia antes citada, toda vez que aquellas no han perseguido dejar de prestar labores en el pertinente organismo, sino que, por el contrario, se advierten como una decisión adoptada para el solo objeto de acceder a una mejor condición jurídica en él. De ese modo, resulta procedente que los antedichos funcionarios utilicen o hayan utilizado en su nueva calidad jurídica el descanso complementario a que tenían derecho en razón del tiempo extraordinario trabajado durante la vigencia de sus anteriores contrataciones a honorarios, en la medida que dicho descanso se otorgue o haya otorgado teniendo en consideración la prescripción de dos años a que se refiere el artículo 161 de la ley N° 18.834. En el caso de los funcionarios de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes que se encuentran actualmente a contrata por haberse adjudicado concursos internos a los que postularon en calidad de honorarios y que bajo este último régimen desempeñaron labores fuera de su jornada ordinaria, generándose su derecho a descanso complementario, es del caso señalar que si bien ellos voluntariamente participaron en dichos certámenes, ello fue con el objeto de acceder a un vínculo más estable con el mismo servicio en que se desempeñaban. De esta manera, tampoco se configura el supuesto previsto por la jurisprudencia antes reseñada para dar lugar a la pérdida del comentado derecho, en orden a que se haya producido un cese que conlleve el alejamiento del organismo por decisión propia del respectivo servidor, por lo que no hay inconveniente en que se les reconozca a quienes se encuentren en esa situación, el descanso complementario por los trabajos extraordinarios que fueron autorizados por esa repartición y efectuados en cumplimiento de funciones de ese organismo, con la misma prevención antes efectuada, en el sentido que el derecho al goce del mencionado derecho prescribe en el plazo de dos años contado desde la fecha en que se hizo exigible. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República