Dictamen N° 24807/2019

N° 24.807 Fecha: 12-IX-2019 Se ha remitido a esta Contraloría General una presentación a través de la cual el Subsecretario de Transportes solicita que se aclare el oficio N° 5.181, de 2017, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, y se determine que los servidores a honorarios que fueron traspasados a la contrata en virtud de lo dispuesto en las leyes de presupuestos que indica, y que no hayan gozado de feriado legal durante un año calendario en virtud de su convenio a honorarios, pueden disfrutar de ese derecho una vez que ocurra el traspaso, siendo útil para efectos de lo dispuesto en el artículo 107 de la ley N° 18.834, el lapso desempeñado a honorarios, sin que deban esperar otro año, ahora como contrata, para disfrutar del descanso. A juicio de esa Subsecretaria, lo anterior sería posible ya que con los dictámenes N os 16.512 y 24.233, ambos de 2018, de este origen, existiría un cambio en el criterio jurisprudencial sobre el feriado para los servidores a honorarios traspasados a la contrata a través de los mecanismos dispuestos por las respectivas leyes de presupuestos, ya que se ha reconocido la continuidad y habitualidad de sus funciones y la permanencia del servidor sobre la base del tiempo desempeñado en virtud de un contrato a honorarios. En similares términos, el Director Regional del Fondo de Solidaridad e Inversión Social de Arica y Parinacota, en adelante FOSIS, solicita un pronunciamiento sobre la situación de los servidores a honorarios que fueron traspasados a la contrata a partir del 1 de enero de 2018, añadiendo que, en caso de que proceda el goce del feriado considerando para ello el tiempo inmediatamente anterior trabajado a honorarios, se determine como otorgar ese beneficio a los profesionales que no pudieron llevar a cabo el procedimiento para acumularlo en conformidad a la normativa legal. Asimismo, el Director General de Concesiones de Obras Públicas, en adelante DGC, consulta por la procedencia de otorgar el feriado legal a las personas que fueron traspasadas en virtud de lo dispuesto en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.044, que creó ese organismo, manifestando que mediante su ordinario N° 438, de 2018, impartió instrucciones sobre la materia, señalando que los traspasados durante esa anualidad podrán utilizar los días de feriado legal o los que les resten del convenio a honorarios, siempre que cumplan con el requisito de haber servido previamente en la Administración Pública durante un año, en forma continua o discontinua, pudiendo asimismo, postergarlo y/o acumularlo para la anualidad del año 2019. A su turno y con ocasión del caso particular de la servidora que indica, la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía, solicita un pronunciamiento en relación a las instrucciones emanadas del Departamento de Gestión de las Personas de esa Secretaría de Estado acerca de la aplicación del citado dictamen N° 24.233, de 2018, según las cuales solo se le reconoce el feriado -o el saldo pendiente- al personal que cambie su calidad jurídica de honorarios a contrata en la medida que cumpla el requisito de haberse desempeñado un año como funcionario en la Administración del Estado. Finalmente, doña Isidora Gómez Cartes, actualmente funcionaria a contrata de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo y antes contratada a honorarios en ese organismo, solicita que se determine su derecho a hacer uso de feriado legal en el año 2019, en atención a lo resuelto en el aludido dictamen N° 24.233, de 2018, informando a este respecto el servicio que a la interesada no le corresponde ejercer esa prerrogativa en este año y que el referido pronunciamiento no dispone que el tiempo servido a honorarios pueda ser computado para efectos de establecer la anualidad que exige el artículo 107 de la ley N° 18.834, sino que se refiere al hecho de que un funcionario, que ha sido contratado primero a honorarios y luego a contrata, se encuentra imposibilitado de ejercer su feriado legal si ya lo utilizó en la misma anualidad, aun cuando haya sido en otra calidad jurídica. Consultada sobre la materia, la Dirección de Presupuestos manifiesta que las Leyes de Presupuestos del Sector Público de los años 2017, 2018 y 2019, regularon para cada una de dichas anualidades el traspaso de honorarios a contrata, reconociéndose a nivel legislativo que se trata de un cambio de calidad en la contratación. Señala que del tenor de lo prescrito en el artículo 11 de la ley N° 18.834, la naturaleza jurídica de la relación que poseen los honorarios con la Administración es distinta de la de aquellos que son funcionarios públicos, sea a contrata o de planta y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este origen. En tal contexto, sostiene que para efectos de acceder a los derechos estatutarios que requieren del desempeño funcionario por un determinado plazo, no resulta posible computar aquel período en el cual se prestaron servicios como honorarios. De este modo, para gozar del feriado regulado en el Estatuto Administrativo, se requiere, por disposición expresa de su artículo 107, un año de desempeño como funcionario, por lo que el tiempo en el cual se prestó servicios como honorario no resulta útil para efectos de esa norma. Al respecto, cabe mencionar que la ley N° 18.834, en su artículo 102, previene que se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones, durante el tiempo y bajo las condiciones que se indican, con la intención, según se precisó en el dictamen N° 42.181, de 2011, de este origen, de conseguir, a través de periodos de descanso, la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores. Agrega el artículo 103 del citado Estatuto Administrativo que el feriado corresponderá a cada año calendario, en tanto que el artículo 107 de la misma normativa previene que el funcionario que ingrese a la Administración del Estado no tendrá derecho a hacer uso de ese beneficio mientras no haya cumplido efectivamente un año de servicio. En este contexto, en armonía con el criterio expresado en el dictamen N° 19.452, de 2014, para satisfacer la condición que contempla el mencionado artículo 107, se requiere desempeños efectivos como funcionario, calidad que como ha precisado el dictamen N° 8.876, de 2014, no poseen quienes llevan a cabo tareas en virtud de contratos a honorarios. Luego, cabe señalar que el citado dictamen N° 16.512, de 2018, se refirió a la posibilidad de que respecto de los servidores a honorarios traspasados a la contrata en virtud de las leyes de presupuesto que indica, sean contabilizadas sus prestaciones a honorarios para efectos de invocar la confianza legítima, concluyendo que ha sido el propio legislador el que ha efectuado un reconocimiento de la continuidad y habitualidad de las funciones de tales servidores, por lo que resulta acorde con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, que para efectos de invocar la confianza legítima, se sumen los lapsos, previos al traspaso, en que aquellos se han desempeñado en el mismo organismo de manera continua y sobre la base de honorarios. Por su parte, el dictamen N° 24.233, de 2018, concluyó, en lo que interesa, que cuando se produce la reincorporación de un exfuncionario que ha tenido un desempeño anterior en la Administración del Estado superior a un año, tiene derecho a solicitar su feriado en el mismo año que se reincorpora, salvo que ya haya hecho uso de él en dicho lapso, en cualquier calidad jurídica, en cuyo caso no podrá usar nuevamente ese descanso -o solo podrá usar lo que le reste, según sea el caso-, ya que la legislación que regula la materia no admite disfrutar dos veces de la misma prerrogativa. Agregó ese dictamen, que lo anterior cobra más sentido en el caso de los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata en virtud de las leyes de presupuestos del sector público de los años 2016, 2017 y 2018, quienes en virtud del dictamen N° 16.512, de 2018, de este origen, pueden considerar las prestaciones a honorarios previas para efectos de invocar la confianza legítima en los términos que disponen los dictámenes N os 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, ya que en estos casos, y a través de ese mecanismo de traspaso, el legislador reconoce la permanencia del servidor sobre la base del tiempo de vinculación anterior bajo el régimen a honorarios. Como puede advertirse, los invocados dictámenes N os 16.512 y 24.233, de 2018, si bien han reconocido el tiempo trabajado por los servidores a honorarios en la medida que éstos hayan sido traspasados a contrata según lo dispuesto en las leyes de presupuesto que se indican, ello ha sido solo para efectos de invocar la confianza legítima, sin que pueda concluirse que este último establezca la posibilidad de que ese lapso sirva también para efectos del cumplimiento del requisito legal que exige el citado artículo 107 para hacer uso del feriado por primera vez, luego de un ingreso a la Administración del Estado. Así, es necesario dejar establecido que la reseñada jurisprudencia no ha concluido que el tiempo servido a honorarios por los servidores traspasados pueda considerarse para hacer uso de otros beneficios o derechos estatutarios que requieren del desempeño en calidad de funcionario público por un determinado plazo para acceder a ellos, como sucede con el feriado. No obstante lo anterior, es menester considerar que respecto de las personas contratadas a honorarios la reiterada jurisprudencia de este origen ha señalado que éstas se rigen por las reglas del contrato respectivo y no les son aplicables las disposiciones del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, por expresa disposición de su artículo 11, inciso final, careciendo por tanto de los derechos que contempla esa preceptiva -como el feriado-, salvo que aquellas prerrogativas se hayan estipulado expresamente en el respectivo convenio. Es así como los organismos que integran la Administración y que recurren a la contratación de personal a honorarios, bajo el supuesto regulado en el inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, esto es, para suplir las labores habituales de la institución que no alcanza a desarrollar la dotación permanente y transitoria, suelen incorporar en los convenios que suscriben con aquellos una cláusula en virtud de la cual les asiste el derecho a uso de días de feriado legal en las mismas condiciones que lo prevé el Estatuto Administrativo, es decir, previa continuidad laboral en el servicio de que se trate, u otro que conforme la Administración. En ese contexto, resulta habitual que las personas que se desempeñan a honorarios, accedan al feriado una vez transcurrido un año, advirtiéndose que si luego se produce un cambio en su calidad jurídica -al pasar a la contrata- y se le desconoce la posibilidad de impetrarlo bajo este nuevo régimen de vinculación, ello impediría la satisfacción del fin último de esa franquicia, que de acuerdo a lo señalado en el dictamen N° 4.924, de 1995, de este origen, es la obtención de un máximo rendimiento del empleado en el desempeño de sus funciones, lo que solo es posible en la medida que haya un descanso efectivo a través del cual este se recupere del desgaste productivo por el trabajo anual. Por consiguiente, cabe concluir que los servidores que se han desempeñado por un año a honorarios conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, en los términos antes expuestos, y luego pasan a la contrata, pueden impetrar en esa condición todo el feriado del correspondiente año calendario si no hubieren gozado de él, o solo lo que les reste, toda vez que de no haberse producido ese cambio el servidor habría hecho uso de aquel beneficio, por lo que dicha alteración no puede representar una merma para su ejercicio, ya que de lo contrario no se cumpliría el propósito del feriado, como tampoco el del anotado cambio en el vínculo jurídico, que pretende mejorar las condiciones del personal a honorarios del sector público. La conclusión antes expuesta resulta válida tanto para aquellos traspasos que son autorizados u ordenados por una ley, como aquellos que solo derivan de la decisión de la autoridad respectiva. Finalmente, en el caso de los funcionarios que, encontrándose en la situación descrita no hayan hecho uso del feriado en la anualidad que pasaron a la contrata, deberá permitírseles su acumulación para el año siguiente, adoptándose las medidas administrativas que procedan para dicho fin. Compleméntese el oficio N° 5.181, de 2017, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago y el dictamen N° 24.233, de 2018, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República