Dictamen N° 11106/2016

N° 11.106 Fecha: 11-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Luis Rojas Gallardo, prosecretario de la Cámara de Diputados, quien remite una presentación del Diputado Nicolás Monckeberg Díaz, el que solicita una investigación y pronunciamiento respecto del cargo desempeñado por el señor Rogelio Zúñiga Escudero, asesor del Gobierno Regional Metropolitano, en lo sucesivo GORE Metropolitano, quien además es concejal de la Municipalidad de Peñalolén, a fin de determinar si se vulnera el principio de probidad establecido en la ley N° 18.575, Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, al utilizar como pie de firma y denominación de responsabilidad a cumplir, el cargo de “Administrador Regional”, ya que este no existe en la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. Por su parte, doña Karin Luck Urban y doña Claudia Faúndez Fuentes, consejeras del GORE Metropolitano, denuncian, además de lo planteado por el Diputado Monckeberg Díaz, que el señor Zúñiga Escudero en su calidad de concejal, constituiría un elemento diferenciador a favor de su municipio al momento de la asignación de recursos vía proyectos, ya que en calidad de tal ha participado directamente en discusiones respecto de proyectos de inversiones presentados por esa comuna, adjuntando para el efecto, copia del acta de sesión ordinaria N° 11, realizada el 10 de junio de 2015, que da cuenta de su intervención en la discusión del proyecto del centro ceremonial pueblos originarios de la Ilustre Municipalidad de Peñalolén. Agregando, que en su calidad de contratado a honorarios carece de responsabilidad administrativa por sus actos. Requerido de informe, el Jefe del Departamento Jurídico del GORE Metropolitano, mediante correo electrónico, de 19 de noviembre de 2015, manifestó que el denunciado se encuentra contratado a honorarios bajo la calidad de “agente público”, como asesor de esa repartición, desarrollando 18 labores específicas en materias políticas, comunicacionales y administrativas, lo que conlleva que vise y firme documentos, desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre del año 2015, según consta en la resolución N ° 19, del mismo año, de ese origen. Del mismo modo, hace presente que mediante la resolución exenta N° 1.708, de 2013, se aprobó la nueva estructura orgánica y funcional del Gobierno Regional Metropolitano, incorporando el cargo de “Administración Regional”, encargado entre otras funciones, de “generar y participar en instancias de coordinación con los servicios públicos regionales y gobiernos locales”, “representar al Ejecutivo en las comisiones del Consejo Regional”, y “asistir a las sesiones del Consejo Regional”. Precisa, que las labores propias de la Administración Regional son meramente coordinadoras y asesoras, y que nacen de una necesidad real e imperiosa, dado el tamaño y complejidad que tiene la institución y la dificultad asociada al hecho de que el Intendente debe cumplir además sus labores como representante de la Presidencia de la República. Luego, en relación a su participación en discusiones en el Consejo Regional que dicen relación con el proyecto de obras del centro ceremonial pueblos originarios de la Municipalidad de Peñalolén, en donde ejerce el cargo de concejal, no advierte de qué manera el hecho de discutir de manera pública y transparente sobre un proyecto que beneficia a la comunidad, puede entenderse como una infracción a la probidad administrativa ya que con posterioridad el proyecto fue aprobado en otra sesión, sin inconvenientes y ajustándose a la legalidad vigente. Asimismo, respecto a que el denunciado estaría en permanente relación con información privilegiada, de la cual es directo interesado, expone que es la Jefa de la División de Planificación y Desarrollo la encargada de priorizar los proyectos, acorde a las orientaciones del Intendente, considerando aquellos que cumplen con los requisitos técnicos necesarios. Por otra parte, el Jefe del Departamento de Políticas y Estudios de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, informó mediante declaración prestada el día 22 de diciembre de 2015, que el cargo de Administrador Regional, al igual que la creación de tres nuevas divisiones en la estructura del Gobierno Regional y un sistema análogo al de la Alta Dirección Pública para seleccionar a los Jefes de División del GORE Metropolitano, entre otros asuntos, se estarían discutiendo actualmente en el Congreso Nacional a través de un proyecto de ley que modificaría la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. Ahora bien, de la indagatoria practicada y de acuerdo a lo registrado en el Sistema de Información y Control de Personal del Estado de este Organismo de Control -SIAPER-, se pudo constatar que el prestador de servicios fue contratado bajo la modalidad de honorarios en calidad de agente público, como asesor del GORE Metropolitano, desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2015, a través de la mencionada resolución N° 19, de 2015, de esa repartición. De la misma forma, de los antecedentes tenidos a la vista, se verificó que en el pie de firma de algunos documentos que adjuntan los recurrentes y en la página web del GORE Metropolitano, se identifica al referido prestador de servicios como “Administrador Regional”. Sobre el particular, esta Entidad de Control debe manifestar, en primer término, que los artículos 2 y 24 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, establecen las facultades y atribuciones que posee el Intendente en su calidad de representante del Presidente de la República en la región y como órgano ejecutivo del gobierno regional. Pues bien, acorde con lo dispuesto en las normas legales antes referidas, este Organismo de Control debe hacer presente que, no obstante las atribuciones del Intendente, no aparece dentro de las mismas, la facultad para crear cargos, por lo que no resultó procedente que esa Jefatura Superior realizara las modificaciones que informa mediante la indicada resolución exenta N° 1.708, de 2013, en el sentido de crear el cargo de Administrador Regional, aun teniendo como fundamento la racionalización del uso de recursos humanos y materiales. En consecuencia, deberá regularizarse la situación del señor Zúñiga Escudero, en el sentido de cumplir las labores para las cuales fue contratado a honorarios, las que, como se indicara, dicen relación con asesorías en diversas materias, sin implicar el ejercicio de un determinado cargo, el cual, por lo demás, no existe en la planta del GORE Metropolitano de que se trata, correspondiendo a esa entidad informar documentadamente a esta Contraloría General las medidas adoptadas sobre el particular, en el plazo de 60 días hábiles contados desde la recepción de este oficio. Ahora bien, en lo que dice relación con sus actividades como concejal de la Municipalidad de Peñalolén, es dable señalar que conforme al artículo 76, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, constituye una causal de cesación del cargo de concejal, incurrir en las incompatibilidades previstas en el inciso primero del artículo 75, y que su declaración, según el artículo 77 de la misma ley, compete al Tribunal Electoral Regional respectivo. En ese contexto, y tal como lo han precisado los dictámenes N os 23.150, de 2007 y 68.499, de 2011, de esta procedencia, tratándose de la eventual incompatibilidad que afectaría a un concejal, este Organismo de Control solo se ha pronunciado desde la perspectiva estatutaria de los funcionarios que a su vez tienen o pretenden tener dicha calidad, por cuanto ello implica interpretar las normas que rigen al personal de la Administración del Estado, materia que se encuentra dentro del ámbito de competencia de esta Entidad. Ahora bien, cabe hacer presente que la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador ha expresado en los dictámenes N os 75.078, de 2010 y 75.622, de 2012, entre otros, que quienes se desempeñan como contratados a honorarios están sujetos al principio de probidad y deben respetar las normas que lo rigen, puesto que aun cuando no son funcionarios, tienen el carácter de servidores estatales y, en virtud del artículo 5° de la ley N° 19.896, les resultan aplicables los preceptos que regulan las inhabilidades e incompatibilidades administrativas. En este sentido, es necesario considerar que los artículos 54, 55 y 56 de la ley N° 18.575, no prevén una incompatibilidad como aquella por la que se consulta, por lo que no se advierte un impedimento para que don Rogelio Zúñiga Escudero desempeñe simultáneamente su cargo de concejal y la función pactada en el referido convenio a honorarios. No obstante lo anterior, resulta necesario puntualizar que el artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la ley citada precedentemente, establece que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa, el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, lo que deberá tener en especial consideración ese Gobierno Regional respecto del señor Zúñiga Escudero, atendido su cargo de concejal de la Municipalidad de Peñalolén. Transcríbase a los recurrentes y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante