Dictamen N° 75078/2010

N° 75.078 Fecha: 14-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección Regional Metropolitana del Servicio Agrícola y Ganadero, para solicitar un pronunciamiento acerca de las inhabilidades o incompatibilidades que podrían afectar a los funcionarios y personas contratadas a honorarios de aquella repartición, en lo referente a la obtención del carné de caza y al desarrollo de dicha actividad; ello, en razón de las atribuciones de control que sobre la materia le otorga a esa institución el ordenamiento jurídico. Al respecto, es del caso recordar que el inciso primero del artículo 8° de la Carta Fundamental prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Por su parte, en el ámbito de la Administración del Estado, el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que sus autoridades “cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”. Asimismo, conviene precisar para efectos del presente oficio que acorde con el inciso segundo del aludido artículo 52, el principio de probidad administrativa “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, debiendo añadirse que de acuerdo al artículo 53 de la misma ley N° 18.575 el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Agrega que dicho interés se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionen; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley. A su vez, el artículo 62 del mismo cuerpo legal expresa que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, las conductas que enumera, y entre ellas, en el N° 6, la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Añade que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Como puede apreciarse, del análisis armónico de las disposiciones citadas se desprende que no sólo los servidores públicos están sujetos al principio de probidad y deben respetar las normas constitucionales y legales que lo regulan, sino que en igual situación se encuentran quienes se desempeñan como contratados a honorarios, ya que si bien aquéllos no son funcionarios, tienen el carácter de empleados estatales por prestar servicios al Estado mediante un contrato suscrito con un organismo público. En este sentido cabe recordar que el artículo 5° de la ley N° 19.896, que introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, previene, respecto de los órganos y servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos -como ocurre con el Servicio Agrícola y Ganadero-, que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas serán aplicables a los contratados a honorarios, debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga. Ahora bien, en lo que se refiere a las actividades que pueden desempeñar los servidores públicos, los incisos primero y segundo del artículo 56 de la mencionada ley N° 18.575, previenen, en lo que interesa, que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Agregan que estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, y que son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Por ende, la ley reconoce a los funcionarios el derecho a realizar otras actividades libremente, pero sólo en tanto este ejercicio sea conciliable con la posición que ocupan en la Administración del Estado y se cumplan las demás regulaciones que establece, a lo que es dable agregar que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 8.057, y 39.453, ambos de 2010, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial. Precisado el marco normativo que rige al principio de probidad y establecida su aplicación a los funcionarios y a todos los que ejercen una función pública, cabe referirse a la preceptiva que regula a la entidad por la cual se consulta. Al respecto, es dable manifestar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 3°, letras a) y k), de la ley N° 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero, a éste le corresponde, entre otras funciones y atribuciones, aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre caza y, asimismo, conocer y sancionar toda infracción a las normas cuya fiscalización le competa, debiendo agregarse que los artículos 28 y 37, inciso segundo, de la ley N° 19.473, que sustituyó el texto de la ley N° 4.601, sobre caza, disponen que a dicha entidad le corresponde fiscalizar el cumplimiento de esa ley y su reglamento, el que fue aprobado mediante el decreto N° 5, de 1998, del Ministerio de Agricultura, como, asimismo, conocer y sancionar administrativamente las contravenciones a tal normativa. A su turno, el artículo 8° de la referida ley N° 19.473, previene, en lo pertinente, que la caza sólo podrá practicarse previa obtención de un permiso expedido por el Servicio Agrícola y Ganadero el cual habilita a su titular para dicha actividad. A su vez, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 al 14 del aludido reglamento, corresponde también al servicio, por una parte, conocer y sancionar el uso indebido del permiso de caza en conformidad a la ley, y por la otra, determinar las materias sobre las cuales deberá versar el examen que rendirán quienes tengan interés en obtener el referido permiso, exigiéndose la aprobación de, al menos, un 70% de las respuestas para la obtención del respectivo carné. Ahora bien, y en armonía con lo ya manifestado, en tanto el ordenamiento jurídico ha radicado en el Servicio Agrícola y Ganadero las funciones en materia de caza a que se ha hecho mención, no puede entenderse que por esa circunstancia todo el personal que se desempeña en dicho organismo se vea imposibilitado -a priori- para obtener permiso o carné de caza y desarrollar dicha actividad. En este contexto, para que se configure la incompatibilidad prevista en el citado artículo 56 de la ley N° 18.575, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.349, de 2007, y 37.454, de 2008, se requiere, entre otras condiciones, que se trate del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, no pudiendo extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios o servidores a honorarios en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en el Servicio Agrícola y Ganadero, como se pretende en la especie. Ello sin perjuicio, por cierto, de que si en un caso específico en el que le corresponda intervenir a quien cumpla funciones en dicho organismo y en la medida que el ejercicio de sus atribuciones incida en un asunto relativo a la caza en que tenga interés personal directo o lo tengan su cónyuge o los parientes que la ley señala, tal funcionario deberá abstenerse, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que le afecta, tal como lo previene el referido artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575. Con todo, atendido que la finalidad de las normas de probidad aludidas es precaver un conflicto de interés, aun cuando la posibilidad de que se produzca sea sólo potencial, situación que se puede presentar con facilidad cuando la actividad privada -en este caso la práctica de la caza- incida o se relacione directa o indirectamente con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen los empleados o, más aún, que sean propias de la unidad en que se desempeñan -como sería el caso de los funcionarios o servidores del Servicio Agrícola Ganadero que cumplan funciones fiscalizadoras, especialmente cuando aquellas se refieran a la caza-; cabe concluir, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.912, de 1991 y 8.057, de 2010, que aquéllos deberán abstenerse de practicar la caza en el territorio de ejercicio de sus competencias, sea en la misma localidad, lugar o región donde desempeñen sus labores. En relación con lo anterior, cumple advertir que dicho servicio deberá adoptar las medidas necesarias a fin de precaver el conflicto de interés de que se trata y garantizar la debida imparcialidad de quienes, desempeñándose en el mismo, hayan obtenido permiso de caza. Asimismo, entre otras disposiciones, deberá evitar el acceso privilegiado al contenido concreto de las preguntas sobre las cuales versará el examen respectivo, especialmente cuando quienes deban rendirlo sean funcionarios o servidores de esa entidad. Finalmente, cumple con observar, a fin de que se tenga presente a futuro, que según las instrucciones impartidas por esta Contraloría General en su oficio N° 24.841, de 1974, las consultas que se formulen a este Ente Fiscalizador, deben ser dirigidas por el jefe superior respectivo y venir acompañadas de un informe jurídico fundado, exigencias que no se satisfacen en el caso en estudio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República