Dictamen N° 209134/2022

Nº E209134 Fecha: 02-V-2022 I. Antecedentes. El señor Felipe Arriagada Subercaseaux y la señora María Sánchez del Río, en representación de Valle Escondido S.A., impugnan la legalidad del decreto alcaldicio Nº 205, de 2021, de la Municipalidad de Pudahuel, que promulga su Plan Regulador Comunal (PRCP), en atención a las irregularidades que describen , entre otras, aquellas relacionadas con el predio que individualizan de propiedad de su representada. Asimismo, requieren se determinen responsabilidades administrativas por la falta de transparencia con que se habría llevado a cabo su aprobación y por el incumplimiento del artículo 28 undecies de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) - contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-. Consultadas al respecto, emitieron su parecer la Municipalidad de Pudahuel y la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, en tanto que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa Cartera de Estado (SEREMI) no ha informado a esta fecha, por lo que se prescindirá del mismo. II. Sobre la aplicación de la ley N° 21.078, sobre Transparencia del Mercado del Suelo e Impuesto al Aumento de Valor por Ampliación del Límite Urbano. 1. Fundamento jurídico. En primer término, es necesario precisar las normas jurídicas que regularon el proceso cuestionado en atención a las modificaciones incorporadas por la ley N° 21.078, cuyo artículo transitorio dispuso que comenzarían a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió el 15 de febrero de 2018. Sobre ello, el dictamen N° 25.681, de 2019, de este origen, manifestó que tratándose de procedimientos ya iniciados, y en ausencia de normas transitorias que regulen su situación, la aplicación inmediata de la nueva normativa significa que esta alterará su ritualidad a partir de su vigencia en tanto el nuevo procedimiento sea conciliable con el anterior. No obstante, en atención a los argumentos que dicho pronunciamiento expone -tales como que las tramitaciones de que trata corresponden a la regulación de actuaciones internas de la Administración destinadas a la elaboración de normas de carácter general y que la incompatibilidad existente entre ambos ordenamientos imposibilitaría la continuación de aquellos procedimientos de aprobación de instrumentos de planificación territorial (IPT) iniciados de acuerdo con la normativa anterior al vigor de la ley N° 21.078-, es que concluye que estos pueden terminar conforme a esa normativa. Enseguida, el mismo aclara que se encuentran en esa situación los IPT que cuenten con resolución de inicio de la evaluación ambiental estratégica (EAE) en conformidad al decreto N° 32, de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente o con algún acto administrativo que acredite el inicio de la tramitación del instrumento, emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, en la medida que corresponda a alguna actuación contemplada dentro del procedimiento previsto en la LGUC o que se hubiere verificado en el marco de su EAE en los casos en que no le sea aplicable el citado decreto N° 32. 2. Análisis y conclusión. Se han tenido a la vista el oficio N° 1200/0040, de 16 de abril de 2015, del alcalde de la Municipalidad de Pudahuel dirigido a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Medio Ambiente, por el que informa acerca del inicio del proceso de EAE del IPT en análisis; el oficio N° 151752/15, de 11 de mayo de 2015, del Subsecretario de Medio Ambiente, dirigido a dicho Secretario Regional Ministerial, por el que declara que esa Cartera de Estado “toma conocimiento del inicio del proceso de EAE del Plan Regulador Comunal de Pudahuel”, así como el Informe Ambiental Complementario de abril de 2018 . Estos documentos dan cuenta que la tramitación del PRCP se inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la aludida ley N° 21.078, de manera que sus disposiciones no son exigibles al procedimiento de que se trata. En tales condiciones, no corresponde admitir los aspectos reclamados relativos a omisiones en la formulación de la imagen objetivo del desarrollo urbano en la forma que describen los recurrentes y en determinadas publicaciones conforme a los artículos 28 octies y undecies, respectivamente, ambos de la LGUC. Tampoco sobre las restantes modificaciones y requisitos incorporados por la ley N° 21.078, a que aluden los artículos 28 quater y decies. III. Sobre el informe de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura exigido por el artículo 53 de la LGUC. 1. Fundamento jurídico. Dispone el referido artículo 53 que para la fijación de límites urbanos de los centros poblados que no cuenten con plan regulador y sus modificaciones, deberá recabarse informe de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura, organismo que deberá emitirlo dentro del plazo de 15 días, contado desde que le sea requerido por la municipalidad, añadiendo que, vencido dicho plazo, se tendrá por evacuado sin observaciones. Luego, de la norma es posible inferir que el informe aludido se requiere para la aprobación de un límite urbano, el que cuenta con un procedimiento reglado en el artículo 2.1.16. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. 2. Análisis y conclusión. El procedimiento que dice relación con el instrumento citado en el artículo 53 es diverso de aquel aplicado en la especie, debiendo además considerarse que el territorio de la comuna de Pudahuel se encuentra regulado por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, de ese Gobierno Regional-, de manera que no se advierte reproche que formular al no haberse requerido el informe aludido. IV. Sobre la aprobación del PRCP. 1. Fundamento jurídico. Al respecto, es preciso indicar que conforme al artículo 84, inciso final, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las actas de las sesiones del concejo deben hacerse públicas una vez sean aprobadas, y contendrán un contenido mínimo consistente en la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma en que procedió la votación. Además, es pertinente agregar que según al principio de escrituración -contemplado en los artículos 4° y 5° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, tanto el procedimiento administrativo como los actos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. Corresponde también señalar que el inciso segundo de su artículo 13 prevé que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. Por su parte, el inciso segundo del artículo 7° bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, señala que siempre deberán someterse a EAE, entre otros, los planes reguladores comunales, cuyo procedimiento y aprobación estará a cargo, en el caso en cuestión, del municipio. Enseguida, su artículo 7° quáter dispone que su etapa de aprobación, en lo pertinente, culminará con una resolución en la cual se indicarán, entre otras materias, el proceso de elaboración del plan desde su etapa de diseño, la participación de los demás organismos del Estado, la consulta pública realizada y la forma en que ha sido considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas justificaciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar, así como los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar su eficacia y los de rediseño que se deberán contemplar para su reformulación en el mediano o largo plazo. Corresponde también prever que el artículo 27 del enunciado decreto N° 32, de 2015 , expresa que, dictada la referida resolución de término, el órgano responsable, o aquél que cuente con la competencia para aprobar la política, plan o IPT, elaborará el proyecto y dictará un acto administrativo aprobándolo, una vez cumplidos los demás trámites que establece la normativa sectorial. A su turno, el artículo 43 de la LGUC, en su texto aplicable en la especie, indica que cumplidos los trámites que detalla y resuelta la evaluación ambiental correspondiente , el alcalde deberá presentar el proyecto de plan regulador comunal para la aprobación del concejo, junto con las observaciones que hayan hecho llegar los interesados. Añade que el proyecto aprobado será remitido a la secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva, la que revisará el proyecto y, en el plazo que fija, emitirá un informe sobre sus aspectos técnicos para que, en el procedimiento en cuestión y en caso de ser favorable, aquel sea promulgado por decreto alcaldicio, mientras que, de ser negativo, lo remitirá al municipio, el cual podrá́ modificarlo para concordarlo con el plan regulador metropolitano o intercomunal o insistir en el modo que detalla. Luego, los dictámenes N°s. 89.408, de 2016, y E111563, de 2021, precisan que la elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales, así como sus modificaciones, deben ceñirse a un procedimiento reglado, en el que intervienen distintos órganos y que se compone de diversas etapas. 2. Análisis y conclusión. Para el procedimiento en estudio se han tenido a la vista el acta de la sesión ordinaria N° 22, de 7 de agosto de 2019, del concejo municipal de Pudahuel, cuyo acuerdo 118 aprueba la propuesta de PRCP presentada y el decreto alcaldicio N° 3.654, de 12 de agosto de 2019, de ese municipio, que pone término al proceso de EAE. Pues bien, en el primero de dichos antecedentes es posible apreciar las asistencias, los acuerdos y las votaciones de los respectivos miembros del concejo, cumpliendo de forma suficiente las exigencias mínimas que la ley exige para su validez. En cuanto a la oportunidad en la presentación del proyecto de PRCP al enunciado órgano colegiado, consta que el municipio dictó el citado decreto alcaldicio N° 3.654 en forma posterior a la aprobación de la propuesta del IPT, lo que incumple el orden referido por la normativa citada. No obstante lo anterior y el carácter reglado del procedimiento en estudio, de los aludidos antecedentes se desprende que dicha alteración no configura una irregularidad de la gravedad necesaria para afectar la validez del proceso de aprobación del PRCP. Ello, ya que, para el caso analizado, se observa que este había cumplido con las instancias y las gestiones necesarias para su aprobación, faltando solo la emisión de dicha resolución final en la evaluación ambiental. Con todo, corresponde que ese municipio, en lo sucesivo adopte las medidas tendientes a que en procedimientos como los de la especie se respete la sucesión de etapas previstas por la normativa aplicable. A su turno, sobre la secuencia que debe existir en relación con el informe de la SEREMI, consta que el 22 de enero de 2021, esa secretaría regional emitió el oficio Nº 206, mediante el cual informa favorablemente el PRCP, en tanto que el decreto alcaldicio N° 205, de 26 del mismo mes y año, lo promulgó, por lo que no se advierte reproche que formular al respecto. V. Publicación del PRCP. 1. Fundamento jurídico. Tanto el artículo 43 de la LGUC -en el texto que, como se señaló, rige en la especie-, como los artículos 2.1.4. y 2.1.11. de la OGUC, ordenan que los actos administrativos que promulguen la aprobación o modificación de un IPT deberán publicarse en el Diario Oficial, junto con la respectiva ordenanza. El artículo 28 septies de la LGUC, por su parte, denominado “Acceso a la información de los instrumentos de planificación territorial”, vigente en la actualidad, dispone que “Los actos administrativos que promulguen la aprobación o modificación de un instrumento de planificación territorial deberán publicarse en el sitio electrónico del organismo que los promulgue junto con la respectiva Ordenanza, y se informará de su disponibilidad en aquél mediante un aviso en un periódico de circulación local, regional o en una radio comunal o regional, según sea el caso”. 2. Análisis y conclusión. Como informa el municipio, el 5 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial un aviso, el que expresa “De acuerdo a lo establecido en el artículo 28 septies de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y lo indicado en el Ordinario N° 206, de 22 de enero de 2021, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana, el cual emite el Informe Técnico Favorable sobre los antecedentes administrativos y técnicos que conforman el ‘Plan Regulador Comunal de Pudahuel’, promulgado mediante el Decreto Alcaldicio N° 205, de fecha 26 de enero de 2021, se informa que la Ordenanza Local, Memoria Explicativa y los estudios complementarios, junto con la planimetría del referido plan están disponibles en la página web municipal: https://www.mpudahuel.cl”. En la antedicha página aparecen publicados con igual fecha los antecedentes que ahí se indican. De esta manera, y como puede apreciarse, la publicación no se ajustó al mencionado artículo 43 de la LGUC -como correspondía- sino al 28 septies de la misma. Sin embargo, atendido el carácter general de la normativa del IPT de que se trata; el tiempo transcurrido desde la publicación y su aplicación en el intertanto; y, el hecho de que en definitiva se le ha dado la publicidad que la ley fijó para los nuevos instrumentos, esta Contraloría General es del parecer de que en la especie no resulta del caso cuestionar la vigencia de este plan regulador por dicha circunstancia. VI. Sobre posibles contravenciones al Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución Nº 20, de 1994, de ese Gobierno Regional -, en relación con las vías “Camino San Pablo Antiguo”, E5P “Ruta 68 (Santiago – Valparaíso) y T13P “Costanera Oriente Río Mapocho”. 1. Fundamento jurídico. El artículo 28 de la LGUC, en sus incisos primero y segundo, dispone que la planificación urbana se efectuará en tres niveles de acción, que corresponden a tres tipos de áreas: nacional, intercomunal y comunal, y que cada instrumento de planificación urbana tendrá́ un ámbito de competencia propio en atención al territorio que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá́ sobre los demás. Así, los artículos 2.1.7. y 2.1.10. bis de la OGUC fijan los aspectos de competencia de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos y comunales, respectiva mente, correspondiéndole a los primeros, entre otras materias, la clasificación de la red vial pública mediante la definición de las vías expresas y troncales , y a los segundos la de las vías estructurantes, en especial las vías colectoras y de servicio. Pues bien, el PRMS, en su artículo 4.9., referido, en lo que interesa, a las Zonas Urbanizables Condicionadas (ZUC), consigna entre sus condiciones de desarrollo -en el cuadro de vialidad del acápite 1.3.2.-, la vía expresa E35P “Lo Aguirre Sur”, con un perfil de 60 metros en su tramo entre “Camino San Pablo Antiguo” y “Río Mapocho”, el que resulta coincidente con el trazado que el recurrente identifica como “Camino San Pablo Antiguo”. En tanto, el artículo 5.2.3.4. del apuntado instrumento, sobre “Avenidas Parques” -como parte de los parques intercomunales regulados en su artículo 5.2.3.-, define estos espacios como áreas verdes de uso público, adyacentes a sistemas viales metropolitanos y/o fajas de protección de cauces de agua. A continuación, el cuadro de su numeral 2 contiene en dicha categoría al “Parque Lo Prado (Bordes Ruta 68)”. A su turno, el artículo 7.1.1.1. “Vialidad Expresa” del PRMS, incluye la vía E5P “Camino a Valparaíso/Ruta 68” en el tramo LEU Poniente de Pudahuel - Neptuno, con un perfil de 200 metros. Enseguida, su artículo 7.1.1.2. “Vialidad Troncal”, cuadro 8, anota la vía T13P “Costanera Oriente Río Mapocho” en su tramo Camino a Valparaíso (Ruta 68) - Zanjón de La Aguada con un perfil de 60 metros. 2. Análisis y conclusión. De los antecedentes citados por los recurrentes aparece que el predio de propiedad de su representada corresponde al lote Nº 6, de aproximadamente 25 hectáreas, delimitado por el lado sur y poniente por camino a San Pablo Antiguo, por el lado norte por la Ruta 68 y por el lado oriente por el cementerio Parque Canaan . Luego, considerando que la vía E35P “Lo Aguirre Sur”, de 60 metros de perfil, fue normada -en forma supletoria del nivel comunal-, como una “condición de desarrollo vial” de una ZUC y no como una vía estructurante del PRMS, no se advierte reparo en que el PRCP haya proyectado sobre el trazado del “Camino Antiguo San Pablo” , en lo que atañe, la vía colectora P20C, denominada “San Pablo Antiguo”, de 40 metros de perfil (aplica dictámenes Nºs. 31.004, de 2018, y 17.398, de 2019, de esta Contraloría General). Igualmente, el PRCP reconoce la vía E5P “Camino a Valparaíso/Ruta 68” con un perfil de 200 metros, el que incluye el parque intercomunal “Parque Lo Prado (Bordes Ruta 68)” a ambos costados de la Ruta 68 -desafectado parcialmente conforme a la resolución N° 1.265, de 2015 y su plano RM-PRMS-15-C4, ambos de la SEREMI-, y teniendo en cuenta que, a su vez, dicha vía coincide en su trazado con el contemplado en el PRMS, no se advierte reproche que formular al respecto. Finalmente, en atención a que en el PRCP la vía T13P “Costanera Oriente Río Mapocho”, concuerda en su trazado con la vía homónima del PRMS y se grafica con 60 metros de perfil en toda su extensión, tampoco procede observar su inclusión. VII. Otras reclamaciones. 1. Fundamento jurídico. El oficio N° 24.143, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora, que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico, en su punto II.4°, señala que las consultas de particulares ante este Órgano de Control deben referirse a asuntos en los cuales se tengan derechos o intereses específicos, individuales o colectivos. Por otra parte, según el artículo 24 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo pri mero de la ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia es la entidad competente para amparar el derecho de acceso a la información cuando es denegado por la autoridad administrativa. 2. Análisis y conclusión. En cuanto a las reclamaciones sobre eventuales contravenciones a la red vial estructurante del PRMS en materia de vías expresas y troncales; la omisión en el envío de comunicaciones a las organizaciones territoriales legalmente constituidas; las modificaciones aprobadas por el concejo en virtud de las observaciones recibidas en el proceso de participación ciudadana, las que habrían generado gravámenes o afectaciones desconocidas por la comunidad; la falta de pronunciamiento fundado respecto de las presentaciones formuladas por los interesados por parte del concejo municipal; las diferencias que existirían entre la memoria explicativa ambiental y la ordenanza local expuesta al público así como entre el informe de EAE y la memoria explicativa del PRCP , y entre lo aprobado por el concejo y lo promulgado por el municipio ; y, por el incumplimiento al artículo 33 de la ley N° 18.695, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse, en esta oportunidad, de pronunciarse al respecto. En efecto, en las materias reseñadas precedentemente y del análisis de la presentación en trámite, no se advierte cuál sería aquel derecho o interés específico, individual o colectivo, del que es titular el solicitante y que se estaría afectando. No obstante ello, cumple con manifestar que tendrá presente los diversos planteamientos que se han formulado en el ejercicio de sus funciones de control de los actos de la Administración (aplica criterio de los dictámenes Nºs. 44.354, 2016, y 3.476, ambos de este origen). Respecto del artículo 33 de la ley Nº 18.695, por su parte, se remite para su conocimiento el dictamen N° 5.321, de 2018, que se refiere a la materia. Finalmente, sobre la negativa del municipio de entregar la información solicitada a través de l requerimiento MU231T0002753, de 10 de octubre de 2019, y de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 24 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, según indican los recurrentes, en la causa C8000-2019, el Consejo para la Transparencia resolvió la reclamación de la especie . Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República