Dictamen N° 11269/2018

N° 11.269 Fecha: 03-V-2018 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a este Nivel Central, una presentación efectuada por la Municipalidad de Antofagasta a través de la cual y por los motivos que expone, solicita la reconsideración del oficio de la suma, que concluye que la Dirección de Obras Municipales de esa corporación (DOM) no se ajustó a derecho al autorizar -mediante el permiso de edificación N° 833, de 2015 y la modificación de proyecto de edificación N° 1.536, de 2016- la construcción de una estación de servicio en la zona que indica del atingente instrumento de planificación territorial, en la que dicho uso de suelo no se encuentra permitido. Agrega el aludido oficio, que esa repartición debe disponer la instrucción de un sumario administrativo con el objeto de investigar las eventuales responsabilidades administrativas de él o los involucrados en la referida irregularidad, e informar de ello del modo que ahí se consigna. Recabados sus pareceres informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial de la Región de Antofagasta (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 2.1.24. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la Cartera del ramo, prescribe que corresponde a los instrumentos de planificación territorial, en el ámbito de acción que les es propio, definir los usos de suelo de cada zona, los que agrupa en seis tipos, incluyendo en estos, el de “Equipamiento”. Luego, que el artículo 2.1.32. de ese texto reglamentario dispone en su inciso primero que “Para los efectos de armonizar los diversos equipamientos con otros usos de suelo, o de aquellos entre sí, los Instrumentos de Planificación Territorial que correspondan podrán distinguir clases de equipamiento y limitar o fomentar actividades específicas dentro de cada una de las clases”. A su turno, que el artículo 2.1.33. de la OGUC establece las diversas clases de equipamiento y las actividades que comprenden, precisando que el equipamiento de la clase comercio dice relación, entre otros, con centros y locales comerciales, grandes tiendas, supermercados, mercados, estaciones o centros de servicio automotor, restaurantes, fuentes de soda, bares, discotecas, y similares. Por último, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el proyecto de que se trata se rige por las normas de la zona ZM2 del Plan Seccional La Chimba Antofagasta -aprobado mediante la resolución N° 8, de 2001, del pertinente Gobierno Regional-, en la cual se permite, en el uso de suelo equipamiento de comercio, las actividades “Centros comerciales”, “Supermercados”, “Locales Comerciales”, “Grandes Tiendas”, y “Malls”. Prescribe, además, ese precepto como usos de suelo prohibidos “Todos los usos de suelo no mencionados precedentemente y los señalados en el Artículo 16 de la presente Ordenanza”. Puntualizado lo anterior, y adicionalmente, es necesario apuntar que de los documentos examinados se advierte que el atingente instrumento de planificación contempla expresamente, en algunas zonas de esa comuna, vgr., ZM1 y ZU1, la posibilidad de ejercer la actividad “Centros de servicio automotriz”, situación que no ocurre en la reseñada zona ZM2, en la que solo se fomenta, en los términos a que aluden los indicados artículos 2.1.32. y 2.1.33. de la OGUC, las actividades previamente descritas, limitándose el resto de la misma clase, de modo que no cabe sino concluir -concordando con la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo- que el acto administrativo en estudio y su modificación, no se ajustaron a derecho (aplica dictamen N° 72.095, de 2015, de esta Sede de Control). Con todo, es dable precisar que -a diferencia de lo que parece entender esa municipalidad- cuando en una determinada zona se admite el emplazamiento de “locales comerciales”, no procede incluir en estos a las “estaciones o centros de servicio automotor”, puesto que los mencionados vocablos, acorde con lo previsto en el referido artículo 2.1.33, se refieren a dos actividades distintas dentro de una misma clase de equipamiento -comercio-, que no pueden ser identificadas. Por otra parte, resulta necesario señalar que el dictamen N° 32.019, de 2006, de este Órgano de Fiscalización, a que alude la SEREMI, dice relación con una situación distinta a la examinada, pues se refiere al alcance y a la aplicación de la excepción contenida en inciso segundo del artículo 2.1.21. de la OGUC, respecto de un predio que queda afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, lo que no acontece en la especie. En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, se ha estimado del caso no acceder a la solicitud de reconsideración del citado oficio N° 5.783, ratificándose su contenido. Finalmente, en relación con la supuesta extralimitación de facultades -en la emisión del referido oficio N° 5.783- alegada por la anotada municipalidad, es dable hacer presente que -tal como se le expresó a esa entidad a través del dictamen N° 42.052, de 2015- este Organismo Contralor cuenta con la atribución constitucional, contenida en el artículo 98 de la Carta Fundamental, de fiscalizar la legalidad de los actos de la Administración, y que tal potestad la ejerce, entre otros medios, a través de la emisión de dictámenes acerca de las materias sometidas a su control, conforme a su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336. Asimismo, que a su vez la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que interesa en sus artículos 51 y 52, establece que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional, y que en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, esta Entidad de Fiscalización podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. Por lo anterior, ese municipio deberá adoptar las medidas tendientes a dar cumplimiento a las instrucciones impartidas en dicho oficio, procediendo a instruir un sumario administrativo con el objeto que se investiguen las eventuales responsabilidades administrativas de el o los funcionarios involucrados en la irregularidad determinada, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Entidad de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República