Dictamen N° 11312/2011

N° 11.312 Fecha: 23-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eusebio Silva Rojas, solicitando un pronunciamiento relativo a la procedencia de la negativa de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda de otorgarle patente comercial a su establecimiento ubicado en esa comuna, destinado al giro de salón de billar, pool y bowling, considerando, entre otros aspectos, que el respectivo local se encontraría a menos de cien metros de determinados edificios. Además, señala que la excesiva demora y negligencia de parte del municipio en resolver sobre su solicitud de patente le ha ocasionado serios perjuicios económicos. La Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, requerida al efecto, ha informado mediante el oficio N° 30/1.796/10, de 2010, en síntesis, que efectivamente la patente solicitada por el recurrente fue denegada en atención a que el establecimiento no cumple con el distanciamiento exigido por el artículo 7° de la Ordenanza local N° 5, de 1997 -Salas de Juegos Electrónicos, Pool, Billares y Similares-, puesto que el acceso de dicho local se encuentra a menos de cien metros de una iglesia y otros edificios públicos. Agrega que, además el peticionario no ha dado cumplimiento al cambio de destino de vivienda a comercio -que le fuera requerido mediante informe técnico de la Dirección de Obras Municipales-, y que no ha adjuntado o actualizado la documentación que indica. En primer término, en relación con el fundamento esgrimido por el municipio para denegar la patente en cuestión, relativo al distanciamiento del local con determinados edificios, es menester tener en cuenta que el otorgamiento de patentes comerciales se rige por la normativa contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. En particular, el inciso segundo del artículo 26 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, establece, en lo pertinente, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Pues bien, el aludido marco normativo no habilita para denegar una patente comercial en base a consideraciones de distanciamiento geográfico como las que se habrían tenido en cuenta en la especie. A su vez, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N os 54.713, de 2009, y 3.597, de 2010, el ejercicio de la potestad que tienen los municipios -en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, para dictar resoluciones obligatorias en materias de su competencia, debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, de tal manera que éstas de ningún modo pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el desarrollo de las actividades económicas, que aquellas que han sido impuestas por la Constitución Política y las leyes. Lo anterior armoniza con lo dispuesto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, que garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Asimismo, cabe recordar que de acuerdo a lo establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de la Administración, como ocurre con las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida en que éstas se enmarquen dentro de su competencia y en la forma prevista por el ordenamiento jurídico. En igual sentido, es dable manifestar que la fijación de distanciamientos mínimos a los referidos establecimientos comerciales en relación a otro tipo de rubros, importa una restricción especial al desarrollo de una actividad económica que vulnera tanto la garantía constitucional antes referida como aquella consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución, en cuanto asegura el derecho a que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 3.597 y 55.154, ambos de 2010, de este Organismo de Control). En consecuencia, en mérito de lo expuesto y de los preceptos anteriormente citados, no cabe sino concluir que la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda no se ha encontrado facultada para establecer la limitación en comento en la citada Ordenanza N° 5, de 1997, como tampoco para denegar el otorgamiento de una patente municipal, basándose al efecto en la contravención a esa regulación local, por lo que se deberán arbitrar las medidas pertinentes para la modificación de ésta, adoptando la decisión que respecto del recurrente proceda, sin considerar tal restricción e informando a este Organismo de Control, a la brevedad, de lo que en definitiva se resuelva. Lo anterior, sin perjuicio, por cierto, del cumplimiento de los demás requisitos necesarios para el otorgamiento de la aludida patente -como lo es, en su caso, la tramitación del cambio de destino del inmueble- y de las atribuciones que debe ejercer el municipio con el objeto de fiscalizar de modo eficaz que las actividades en cuestión se realicen con sujeción al ordenamiento jurídico. Por último, en lo que respecta a los eventuales perjuicios económicos que el accionar del municipio le pudiera haber causado al recurrente, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.646, de 2010, ha señalado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, la Contraloría General no puede intervenir ni informar esta materia, ya que su naturaleza es de carácter litigioso. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante