Dictamen N° 54713/2009

N° 54.713 Fecha: 5-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Víctor Urzúa Maulén, Presidente de la Cámara de Comercio de Huechuraba, haciendo presente que la Municipalidad de Huechuraba no ha dado cumplimiento al dictamen N° 54.030, de 2008, en lo relativo a modificar la Ordenanza sobre Renovación de Patentes de Alcoholes, aprobada por decreto exento N° 979, de 2006, y modificada por decreto exento N° 1.203, de 2007. Agrega, que lo manifestado ha incidido en la situación de la señora Eliana del Carmen Bustos, por cuanto, en el mes de enero de 2009, el municipio rechazó un reclamo de ilegalidad deducido por esta persona -relacionado con la no renovación de una patente de alcoholes, en el año 2007-, pese a encontrarse plenamente vigente el citado pronunciamiento. Por otra parte, el peticionario solicita se determine la legalidad de los artículos 4°, 9°, 10, 11 y 12 de la Ordenanza N° 13, de 2005, de la aludida entidad edilicia, sobre Patentes de Alcoholes, por estimar que infringen la normativa contenida en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, conforme se expondrá en el desarrollo del presente oficio. Requerida al efecto, la Municipalidad de Huechuraba informó mediante los oficios N°s. 1201/64 y 1201/84, ambos de 2009, señalando, en primer término, que la Ordenanza sobre Renovación de Patentes de Alcoholes, no se ha aplicado desde que se emitió el dictamen N° 54.030, de 2008, por lo que, a diferencia de lo que manifiesta el interesado, sostiene que el municipio sí ha dado cumplimiento a los términos de dicho pronunciamiento. Respecto de la situación de doña Eliana del Carmen Bustos, expresa que su caso se encuentra actualmente siendo conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol N° 763, de 2009. Enseguida, en cuanto a la legalidad de la citada Ordenanza N° 13, de 2005, manifiesta que, en su opinión, se encuentra ajustada a derecho. Agrega que, en todo caso, este Organismo de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre ese particular, toda vez que las resoluciones que dictan las municipalidades no están afectas a control preventivo de legalidad, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por último, a través del oficio N° 1201/82, de 2009, el Director de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Huechuraba, solicita la reconsideración del dictamen N° 54.030, de 2008, en lo relacionado con el numeral 5° de la Ordenanza sobre Renovación de Patentes de Alcoholes, aprobada por decreto exento N° 979, de 2006 -que establece que no se renovarán las patentes a quienes hayan vendido alcohol a menores de edad-, a fin de que esta Entidad de Fiscalización proceda a declarar que se ajusta a derecho, por cuanto el actuar de ese municipio, se encontraría respaldado por diversos fallos de los Tribunales de Justicia. En primer término, en lo que atañe al pronunciamiento requerido respecto del dictamen N° 54.030, de 2008, es útil recordar que éste, atendiendo una presentación del señor Urzúa Maulén acerca de la legalidad de la ordenanza referida en el párrafo anterior, concluyó, en conformidad a las consideraciones que expresa, la improcedencia de que la Municipalidad de Huechuraba en dicho instrumento, por una parte, dispusiera, a priori, la no renovación de patentes de alcoholes respecto de inmuebles ubicados en un sector que el concejo defina como inseguro y de alta peligrosidad para las personas que lo habitan y transitan, y de quienes hayan vendido alcohol a menores, toda vez que ello importa exigir mayores requisitos objetivos para la renovación de esas patentes que aquellos previstos en la ley N° 19.925, y, por la otra, contemplara la imposición de la medida de clausura de los establecimientos por causales diferentes de las previstas en el aludido texto legal. En razón de lo expuesto, dicho dictamen determinó que el municipio debía modificar la ordenanza de la especie, a fin de adecuarla a la normativa constitucional y legal invocada en el pronunciamiento. Precisado lo anterior, cabe luego referirse a las peticiones planteadas, tanto por el señor Urzúa Maulén como por la Municipalidad de Huechuraba, en relación con el mencionado pronunciamiento. Así, por una parte, en cuanto al incumplimiento que el peticionario denuncia, por parte de esa municipalidad, del dictamen N° 54.030, de 2008, en lo que se refiere a la aplicación de la Ordenanza sobre Renovación de Patentes de Alcoholes, cumple con señalar que la circunstancia que ese municipio informe que desde la data de emisión de dicho pronunciamiento no se ha aplicado la ordenanza, no equivale a entender que se ha dado cumplimiento al mismo, puesto que para ese efecto es menester que el municipio modifique el tenor de la ordenanza, en conformidad a los términos indicados en ese dictamen. En este contexto, entonces, la municipalidad deberá adoptar las medidas tendientes a dictar los actos administrativos que correspondan a fin de dar cabal cumplimiento al citado dictamen. No obstante, en relación con la incidencia que, en particular, tendría el dictamen en comento, en la situación de doña Eliana del Carmen Bustos, esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 o , inciso tercero, de la ley N° 10.336 -sobre Organización y Atribuciones de este Organismo de Control-, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos de naturaleza litigiosa o sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, cuestión esta última que ocurre en la especie, puesto que el reclamo de ilegalidad promovido por la señora Bustos ante el municipio y rechazado por éste, fue apelado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol N° 763, lo que implica que su resolución se encuentra radicada en sede jurisdiccional. A su vez, en cuanto a la solicitud de reconsideración formulada por la Municipalidad de Huechuraba del referido dictamen N° 54.030, de 2008, en lo relacionado con el numeral 5° de la Ordenanza sobre Renovación de Patentes de Alcoholes, esta Contraloría General cumple con manifestar que esa entidad edilicia no acompaña a su presentación, nuevos antecedentes que permitan modificar lo resuelto en ese dictamen, por lo que no cabe sino desestimar lo solicitado y confirmar dicho pronunciamiento. Por lo demás, y en cuanto a la existencia de fallos judiciales que respaldarían el actuar del municipio en la materia, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, inciso segundo, del Código Civil, las sentencias judiciales sólo producen efectos relativos, lo que significa que no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el respectivo proceso. Por otra parte, en lo que concierne a la legalidad de los artículos 4°, 9°, 10, 11 y 12, de la referida ordenanza, debe señalarse que la jurisprudencia de este Organismo de Control, sustentada en los dictámenes N°s. 34.748, de 2005 y 903, de 2009, ha manifestado que si bien, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, las municipalidades se encuentran facultadas para dictar ordenanzas, esto es, normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, ello no las faculta para que por tal vía establezcan mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas, que aquéllos que han sido impuestos por la ley que las regula. Ahora bien, del examen de los citados preceptos se ha podido establecer que, conforme se desarrollará a continuación, lo previsto en ellos infringe lo señalado en el párrafo precedente y, por tanto, no se ajustan a derecho. En efecto, no resulta procedente que el artículo 4° de la referida ordenanza, restrinja las posibilidades de renovación de patentes correspondientes a establecimientos que, con posterioridad a su instalación, se vieran afectados por la prohibición de distanciamiento a que se refiere el artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, atendido que el legislador no ha previsto una limitación en ese sentido, tal como así lo precisara el dictamen N° 47.762, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora. Por su parte, cabe señalar que el artículo 9° de la ordenanza, prevé que no se concederá patentes para que funcionen en conjuntos habitacionales, a aquellos establecimientos de expendio de bebida alcohólicas que cuenten con un informe desfavorable de la junta de vecinos, el que deberá estar suscrito por la totalidad de la directiva. Al respecto, debe manifestarse que dicho artículo excede el ámbito de atribuciones de la Municipalidad de Huechuraba, toda vez que si bien el artículo 8°, inciso segundo, de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prescribe que “Sin perjuicio de ello, no se concederá patentes para que funcionen en conjuntos habitacionales, a aquellos establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas que determine mediante ordenanza municipal”, tal atribución no implica que las municipalidades puedan entregar directamente a las juntas de vecinos el poder de decidir el otorgamiento de patentes de alcoholes, por cuanto ello importa el traspaso de una potestad que la ley ha radicado, expresa y excluyentemente, en el municipio, específicamente en el alcalde, con acuerdo del concejo, según lo dispuesto en el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695. En relación con este aspecto, no puede dejar de considerarse que, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 8.440, de 2009, la intervención que la ley le confiere a la respectiva junta de vecinos, consiste solamente en dar su opinión sobre la materia, la que si bien debe ser ponderada por el municipio, no constituye un antecedente vinculante a los efectos de determinar el otorgamiento, renovación o traslado de una patente de alcoholes, de modo tal, que no cabe otorgarle a esa organización comunitaria mayores atribuciones que las que la ley le ha concedido. Asimismo, en relación con los artículos 10, 11 y 12 de la ya referida ordenanza, no resulta procedente que éstos establezcan que la infracción a las conductas que en cada caso se enuncia, sea sancionada en condiciones distintas a las previstas en los artículos 41 y siguientes de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En este mismo sentido, es menester anotar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de dicho texto legal, las infracciones a ésta, con las excepciones que indica, quedan sujetas a la competencia y al procedimiento aplicable a los juzgados de policía local. Ello, sin perjuicio de las atribuciones que, según procediere, acorde con ese ordenamiento, tengan los municipios para disponer la caducidad de las patentes de alcoholes, en conformidad con el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General concluye que la Municipalidad de Huechuraba deberá proceder a adecuar su Ordenanza N° 13, de 2005, sobre Patentes de Alcoholes, con el objeto de que se ajuste a la normativa que rige la materia sobre que trata, lo que deberá ser informado a la brevedad a este Organismo de Control. Respecto a lo aseverado por ese municipio, en orden a que esta Entidad Fiscalizadora carece de atribuciones para emitir un pronunciamiento sobre la ordenanza que se analiza, es del caso señalar que la circunstancia que los actos administrativos que dicten las municipalidades, por regla general, no se encuentren afectos al trámite de toma de razón, no es impedimento para el ejercicio de las restantes facultades que le competen a este Organismo de Control con el objeto de asegurar, en lo que interesa a la materia, la legalidad de los actos de esas corporaciones edilicias. En efecto, de acuerdo con el artículo 98 de la Carta Fundamental, corresponde a esta Contraloría General la atribución de efectuar el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado, dentro de los cuales se encuentran las municipalidades -de acuerdo con el artículo 1° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, atribución que ejerce a través de la toma de razón y de los otros medios que le franquea el ordenamiento jurídico, como es la emisión de dictámenes, conforme a la ley N° 10.336 y al artículo 52 de ley N° 18.695. De este modo, resulta evidente que la exención de la toma de razón de un acto no equivale a carencia de atribuciones para pronunciarse sobre la juridicidad del mismo (aplica dictamen N° 1.477, de 2006). Por tanto, al tenor de las consideraciones expuestas, y en oposición al planteamiento formulado por la Municipalidad de Huechuraba, no cabe sino concluir que esta Contraloría General se encuentra plenamente facultada para examinar la legalidad de las normas contenidas en la Ordenanza N° 13, de 2005, sobre Patentes de Alcoholes. Por orden del Contralor General de la República Gastón Astorquiza Altaner Subcontralor General Subrogante