Dictamen N° 11370/2016

N° 11.370 Fecha 12-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Ricardo Henríquez Valdés, funcionario de la Municipalidad de Maipú, representado por su abogada doña Estrella Zúñiga Poblete, solicitando un pronunciamiento sobre la eventual prescripción de su responsabilidad administrativa, determinada en el sumario instruido por el decreto alcaldicio N° 3.349, de 2010, que concluyó con la aplicación en contra de dicho servidor de la medida disciplinaria de destitución, por su similar N° 6.059, de 2012, sanción que fue rebajada a la de multa del veinte por ciento de su remuneración mensual, al acogerse a su respecto, mediante el decreto alcaldicio N° 5.332, de 2015, el pertinente recurso de reposición. Agrega el interesado que el anotado decreto alcaldicio N° 5.332, de 2015, sería nulo, ya que se delegó la facultad de aplicar sanciones a la jefa edilicia subrogante, misma razón por la cual la destinación de la cual fue objeto no se ajustó a derecho; que durante el sumario no se le dio copia de los antecedentes del proceso; y, requiere que, por la excesiva demora, se ordene instruir un procedimiento disciplinario. A su turno, don Jorge Irarrázabal Araos y el señor Rodolfo Gajardo Troncoso, ambos funcionarios de la aludida entidad edilicia, solicitan que este Ente de Control ordene al mencionado municipio dejar sin efecto el anotado decreto alcaldicio N° 5.332, de 2015, toda vez que las medidas disciplinarias de multa del cinco y quince por ciento de su remuneración, aplicadas, respectivamente, en su contra, no procederían, por estar prescritas sus responsabilidades administrativas. Requerida al efecto, la Municipalidad de Maipú no emitió pronunciamiento sobre las alegaciones de los peticionarios, remitiendo a este Órgano de Control los ya referidos decretos alcaldicios N°s. 6.059, de 2012, y 5.332, de 2015. Como cuestión previa, es oportuno recordar que el referido procedimiento disciplinario tuvo por finalidad investigar diversas irregularidades acaecidas en el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Maipú, informadas por la directora de asesoría jurídica de esa entidad edilicia mediante el memorándum N° 45, de 2010. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 154 de la ley N° 18.883, dispone que la acción disciplinaria de la municipalidad contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde el día en que este hubiere incurrido en aquella o en la omisión que le da origen. Por su parte, el inciso primero del artículo 155, del mismo texto estatutario señala que la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva. Agrega el inciso segundo del citado precepto, que si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese suspendido (aplica dictamen N° 17.865, de 1995). Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción de la acción disciplinaria alegada por el señor Ricardo Henríquez Valdés, fundándose en que el sumario estuvo paralizado por más de dos años desde la notificación de los cargos, cabe indicar que analizados los antecedentes del proceso sancionador, se verifica que al reclamante, conforme aparece de fojas 842 a 847, se le formularon 11 reproches, por hechos que acaecieron a lo menos desde julio de 2009 a -el último de estos- mayo de 2010, y que tomó conocimiento de aquellos con fecha 6 de junio de 2012 -según consta de fojas 848 a 851, por carta certificada-, actuación que suspendió la prescripción de dos años y seis días que se encontraba corriendo a su favor. Luego, es preciso tener en consideración que con fecha 28 de septiembre de 2012 -foja 1.307 del expediente sumarial-, se le notificó el decreto alcaldicio N° 6.059, de ese año, mediante el cual se le aplicó la sanción de destitución. Enseguida, entre la notificación del aludido acto y la data en que tomó conocimiento del decreto alcaldicio N° 5.322, de 2015, que acogió el recurso de reposición presentado en contra de la sanción aplicada por el anotado decreto alcaldicio N° 6.059, de 2012, transcurrieron más de dos años en que el sumario estuvo paralizado, por lo que el plazo de prescripción continuó corriendo desde el 29 de septiembre de 2014 -día siguiente a la data en que cumplieron los dos años- hasta el 27 de agosto de 2015, oportunidad en que se le notificó el mencionado decreto alcaldicio N° 5.322, que sancionó en definitiva al peticionario, afinando el proceso disciplinario, lapso este último en que trascurrieron diez meses y diecinueve días (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 10.075, de 2011, 52.491, de 2012 y 55.419, de 2015). Así entonces, sumando el período de dos años y seis días que se encontraba corriendo a su favor y el de diez meses y diecinueve días, estos enteran dos años, diez meses y veinticinco días, no alcanzándose, en consecuencia, el plazo de cuatro años que contempla el mencionado artículo 154 de la ley N° 18.883, para que prescriba la acción disciplinaria (aplica dictámenes N°s. 42.741 y 39.563, ambos de 2011). Luego, en lo que respecta a la prescripción de la acción disciplinaria alegada por don Jorge Irarrázabal Araos, el que invoca el transcurso de dos calificaciones funcionarias sin haber sido sancionado, es útil precisar que las conductas que se le imputan se desarrollaron a lo menos desde julio de 2009 a mayo de 2010 -fojas 868 a 872 del expediente sumarial-, notificándosele de los cargos formulados personalmente el 4 de julio de 2012 -foja 872-, habiendo transcurrido dos años, un mes y siete días, produciéndose a esa última fecha, conforme a la anotada normativa, la suspensión de la prescripción. Enseguida, y en la hipótesis que sostiene el recurrente, transcurrieron dos calificaciones funcionarias, la primera de ellas el 31 de diciembre de 2012, y la segunda en igual día y mes de 2013, por lo que el aludido plazo prosiguió su contabilización desde el 1 de enero de 2014, alcanzando hasta la fecha de la notificación del decreto alcaldicio N° 5.332, de 2015 -que falla el pertinente recurso de reposición y afina el presente sumario, comunicado el 25 de agosto de 2015- un intervalo de un año, siete meses y 25 días. Así entonces, la suma de los términos referidos en los dos párrafos anteriores, es de tres años, nueve meses y 2 días, lapso inferior a los cuatro años exigidos por el citado inciso primero del artículo 154 de la ley N° 18.883, para que prescriba la pertinente acción disciplinaria. De esta manera, a la data de imponerse la sanción expulsiva de que se trata, aún no se había extinguido la responsabilidad administrativa del señor Jorge Irarrázabal Araos, por lo que al hacerla efectiva, la autoridad actuó conforme a derecho. En lo que concierne a la presunta prescripción de la acción disciplinaria alegada por el señor Rodolfo Gajardo Troncoso, por haber, igualmente, transcurrido en su entender dos períodos calificatorios sin ser sancionado, es dable indicar que de la verificación de la fecha en que se cometieron las conductas que se imputaron al interesado, a saber, de manera continua -según aparece de fojas 862 a 864 del sumario-, entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, y aquella en que se le notificó la formulación de los cargos en el proceso -foja 864-, esto es, el 4 de julio de 2012, transcurrieron un año, seis meses y 4 días, produciéndose la suspensión del antedicho término extintivo. Así, y acorde a la ya mencionada regla de suspensión de la prescripción invocada por el recurrente, una vez transcurridas dos calificaciones funcionarias en el caso que se analiza, la primera el 31 de diciembre de 2012 y la segunda el mismo día y mes de 2013, el referido plazo continuó su contabilización desde el 1 de enero de 2014, cumpliéndose hasta la data de notificación del decreto que afinó el proceso -25 de agosto de 2015-, solo tres años, un mes y veintinueve días de los cuatro años señalados en la precitada normativa, no estando, en consecuencia, prescrita la acción disciplinaria que alega el peticionario. En conclusión, y en razón de las consideraciones precedentemente señaladas, corresponde desestimar los reclamos de los recurrentes. Por otra parte, cabe referirse a las demás alegaciones efectuadas por el señor Ricardo Henríquez Valdés. Respecto a que el anotado decreto alcaldicio N° 5.332, de 2015, sería nulo, ya que fue emitido por la alcaldesa subrogante, en circunstancias que la facultad de aplicar sanciones al personal de su dependencia es indelegable, es oportuno aclarar que en el caso de la especie no ha operado una delegación de la facultad de disponer medidas disciplinarias como sostiene el peticionario, sino que la impugnada funcionaria actuó en subrogación de la máxima autoridad edilicia. En efecto, tanto el artículo 62 de la ley N° 18.695, como el artículo 77 de la mencionada ley N° 18.883, prescriben que quien deba subrogar a la máxima autoridad, lo hará “en sus funciones”, lo que supone, que aquellas son las propias de un jefe de servicio, las que en la especie, se explicitan en el artículo 63 del primero de los ordenamientos aludidos, entre las que se encuentra, el velar por el principio de probidad administrativa y aplicar medidas al personal de su dependencia. Así entonces, de acuerdo a lo expuesto, resulta forzoso colegir que la servidora cuestionada estuvo habilitada para disponer la medida de multa del veinte por ciento de su remuneración mensual al recurrente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 57.220, de 2013). En cuanto a la destinación de que fue objeto el señor Ricardo Henríquez Valdés, es oportuno indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 51.321, de 2014, ha manifestado que es atribución privativa del jefe comunal disponer los traslados del personal de su dependencia, y decidir discrecionalmente, pero sin arbitrariedad, la manera de distribuir y ubicar a los funcionarios, según lo requieran las necesidades del servicio y la apreciación de las circunstancias o razones que justifican tanto la destinación del empleado como el mejor aprovechamiento del recurso humano, debiendo materializarse a través de un decreto alcaldicio. Ahora bien, la circunstancia de que el decreto N° 5.458, de 2015, que dispuso dicha medida fuera suscrito por la alcaldesa subrogante, contrariamente a lo que afirma el interesado, no constituye un vicio que afecte la validez de esa decisión, toda vez que, como se indicó, quien desempeña un cargo en tal calidad posee las mismas atribuciones que el titular. Respecto a que durante el proceso sancionador no se le habría proporcionado copia de sus antecedentes, cumple recordar que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y el abogado que asumiere su defensa, debiendo, luego de realizado ese trámite, otorgarse las facilidades al afectado a fin de que tome un conocimiento completo de las pertinentes piezas del mismo (aplica dictamen N° 57.574, de 2013). No obstante, de los antecedentes del expediente disciplinario aparece que con posterioridad a la formulación de los cargos, el fiscal de la causa concedió la entrega de copia del proceso, a sus expensas -según consta a fojas 886 y 887-, advirtiéndose que el interesado pudo ejercer adecuadamente su derecho a defensa, lo que se verifica de sus descargos que rolan de fojas 923 a 930; del recurso de reposición deducido ante la máxima autoridad comunal de fojas 1.291 a 1.298, en contra de la medida impuesta; y, de la presentación que nos ocupa, en que de forma manifiesta se denota el cabal conocimiento del inculpado de las infracciones que se le atribuyen, razón por la que debe desestimarse en tal sentido el reclamo de la especie. En lo que concierne a la excesiva demora en la tramitación del proceso disciplinario, el alcalde de esa entidad edilicia, deberá, en lo sucesivo, adoptar las medidas a fin de evitar el retardo en la sustanciación de los sumarios, dando cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia, establecidos en los incisos segundo del artículo 3° y primero del artículo 5°, ambos de la ley N° 18.575, y de celeridad contemplado en el artículo 7° de la ley N° 19.880. Finalmente, cabe anotar que revisado el "Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Ente Fiscalizador", no consta que el decreto alcaldicio Nº 5.332, de 2015, que afina el proceso sumarial en estudio, de conformidad con las resoluciones N°s. 323, de 2013, que “Fija Normas sobre Registro Electrónico de Decretos Alcaldicios Relativos a las Materias de Personal que Indica”, y 178, de 2014, que “Incorpora Nuevas Municipalidades al Sistema de Registro Electrónico de Decretos Alcaldicios Relativos a las Materias de Personal que Indica”, ambas de este origen, haya sido sometido a dicho trámite, por lo que ese municipio deberá regularizar tal situación. Restitúyase a ese municipio el decreto alcaldicio N° 6.059, de 2012, junto con sus antecedentes sumariales. Transcríbase a don Ricardo Henríquez Valdés, a don Jorge Irarrázabal Araos, al señor Rodolfo Gajardo Troncoso, a doña Estrella Zúñiga Poblete y a las Unidades, de Seguimiento de Sumarios de la Fiscalía; y de Validación y Registro de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante