Dictamen N° 119650/2021

Nº E119650 Fecha: 06-VII-2021 Mediante los documentos de la referencia, el señor Alfie Antonio Ulloa Urrutia, en representación de la Asociación de Empresas de Telefonía Móvil A.G., solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 1.395, de 2020, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), que establece disposiciones sobre el funcionamiento del roaming internacional a precio local entre la República de Chile y la República de Argentina. En primer lugar, alega que aquellas disposiciones no pueden ser fijadas por la mencionada resolución exenta, sino que deben ser reguladas a través de un reglamento, pues implementan y ejecutan un tratado internacional, a saber, el “Acuerdo Comercial entre la República de Chile y la República Argentina” (en adelante, el Acuerdo Comercial), suscrito en Buenos Aires el 2 de noviembre de 2017, contenido en el “Sexagésimo Primer Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica N° 35, celebrado entre los Estados Partes del Mercosur y la República de Chile, en Montevideo, el 4 de enero de 2018”, protocolo que fue promulgado mediante el decreto N° 27, de 2019, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Luego, señala que el artículo 10° del acto impugnado contiene reglas que transgredirían el principio de libertad tarifaria, consagrado en el artículo 29° de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones. Por otro lado, expresa que el artículo 5° de la precitada resolución exenta ordena a los proveedores de servicios móviles tomar las medidas necesarias para garantizar que los precios que allí se indican cumplan con lo dispuesto en su artículo 4°. Agrega que una de las medidas que resultan necesarias para dar cumplimiento a la respectiva exigencia, corresponde a la armonización del tratamiento en el impuesto al valor agregado aplicable al servicio de roaming internacional, medida que no compete adoptar a los proveedores de servicios móviles, sino que a los Estados partes, acorde con lo establecido en el párrafo 6 del artículo 10.24 del Acuerdo Comercial. En consideración a lo expuesto, reclama que el artículo 5° de la resolución exenta en comento traslada a los proveedores de servicios móviles la obligación impuesta a los Estados partes de coordinar la implementación del indicado artículo 10.24, contemplada en su párrafo 5. Requerido su parecer, la SUBTEL, junto con referirse al marco normativo aplicable en la especie, informa que las materias cuestionadas “son objeto de conocimiento por parte de la Itma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol 87.834-2020 […], en razón de la acción de protección deducida por otra operadora, la que también se encuentra sujeta a las obligaciones emanadas del ya comentado Acuerdo”. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 10.1 del Acuerdo Comercial define “roaming internacional (itinerancia)” como “un servicio móvil comercial proporcionado de conformidad con un acuerdo comercial entre los proveedores de servicios de telecomunicaciones que permite a los usuarios utilizar su teléfono móvil local u otro dispositivo de servicios de voz, datos o mensajes de texto mientras están fuera del territorio en el que se encuentra la red de origen del usuario”. A continuación, su artículo 10.24 -denominado “Roaming internacional”- señala, en su párrafo 1, que en el plazo que indica “el servicio de roaming internacional entre los proveedores de servicios que presten servicios de telecomunicaciones de telefonía móvil y de transmisión de datos móviles […]”, se regirá por las disposiciones que allí se enumeran. Entre tales disposiciones, destaca su letra (a), conforme a la cual los aludidos proveedores “deberán aplicar a sus usuarios que utilicen los servicios de roaming internacional en el territorio de la otra Parte, las mismas tarifas o precios que cobren por los servicios móviles en su propio país, de acuerdo a la modalidad contratada por cada usuario”. Seguidamente, el párrafo 5 del enunciado artículo 10.24 precisa que “El Ministerio de Modernización y el Ente Nacional de Comunicaciones, por la República Argentina, o sus sucesores, y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, por la República de Chile, o sus sucesores, coordinarán la implementación simultánea del presente Artículo”. En tanto, con arreglo a lo previsto en el párrafo 6 del mismo artículo 10.24, “Las Partes se comprometen a trabajar de manera conjunta, dentro de un periodo de dos (2) años desde la firma del presente Acuerdo, a través de las autoridades fiscales e impositivas competentes, con el propósito de armonizar el tratamiento en el impuesto al valor agregado aplicable al servicio de roaming internacional”. Como puede advertirse, el Acuerdo Comercial radica en distintos destinatarios obligaciones de diversa índole. En efecto, por un lado -y en lo que interesa-, establece el deber de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de telefonía móvil y de transmisión de datos móviles, de aplicar a sus usuarios que hagan uso de los servicios de roaming internacional en el territorio de la otra parte, las mismas tarifas o precios que cobren por los servicios móviles en su propio país, de acuerdo a la modalidad contratada por cada usuario. Por otro, el Acuerdo Comercial obliga a los singularizados organismos de la República Argentina y a la SUBTEL -o a sus respectivos sucesores- a coordinar la implementación simultánea del precitado artículo 10.24. Además, consigna el compromiso que adquieren los Estados partes de trabajar conjuntamente, por medio de las autoridades fiscales e impositivas competentes, con el propósito de armonizar el tratamiento del mencionado tributo. En ese contexto normativo, a continuación, cabe referirse al supuesto traslado de la obligación de coordinar la implementación del indicado artículo 10.24 -estatuida en su párrafo 5, precedentemente transcrito-, desde los Estados partes hacia los proveedores de servicios móviles, en que incurriría el artículo 5° de la resolución exenta impugnada, según reclama la peticionaria. Al respecto, y como cuestión previa, se debe aclarar que no aparece que aquel reclamo en particular haya sido objeto de la enunciada acción de protección. Precisado lo anterior, es menester anotar que el reseñado artículo 5° previene que “Los Proveedores de Servicios Móviles deberán tomar las medidas necesarias para garantizar que los precios cobrados en uso del servicio de roaming internacional en la República de Argentina, para las comunicaciones de voz, mensajería y datos móviles, cumplan con lo dispuesto por el artículo 4°”. A su vez, el inciso primero del antedicho artículo 4° establece que, a partir de la fecha que señala, “los Proveedores de Servicios Móviles de Chile, incluidos los Operadores Móviles Virtuales, deberán ofrecer a sus usuarios que utilicen los servicios de roaming internacional en Argentina, para las comunicaciones de voz, mensajería y datos móviles efectuadas durante su permanencia en dicho país, las mismas tarifas o precios que cobren por tales servicios en Chile, para lo cual deberán adoptar las medidas necesarias”. El inciso segundo del mismo artículo 4° añade que “Para tales efectos, se entenderá que los precios locales de los servicios de voz, mensajería y datos móviles corresponden a las mismas condiciones y precios vigentes de los planes contratados, cualquiera sea su modalidad”. Pues bien, como es posible observar el mencionado artículo 5° solo mandata a los proveedores de servicios móviles tomar las medidas necesarias para garantizar que los precios cobrados por la utilización del servicio de roaming internacional en la República Argentina, cumplan las condiciones establecidas en el aludido artículo 4°, sin detallar las medidas que han de adoptar tales proveedores para ese fin. Siendo así, no se aprecia de qué manera el artículo 5° de la resolución exenta en cuestión trasladaría hacia los proveedores de servicios móviles la obligación de los Estados partes de coordinar la implementación del referido artículo 10.24 del Acuerdo Comercial, contemplada en su párrafo 5. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que, como ya se señaló, el compromiso de trabajo conjunto destinado a armonizar el tratamiento en el impuesto al valor agregado aplicable al servicio de roaming internacional, ha sido adquirido -y no podría ser de otra forma, en atención a esa materia- por la República de Chile y la República Argentina, según así se consigna expresamente en el párrafo 6 del mismo artículo 10.24. En mérito de lo expuesto, no se vislumbran reproches de juridicidad que formular acerca de esta temática, de modo que no se ha acogido la reclamación en lo que atañe a este aspecto específico. Por otra parte, y en relación con el recurso de protección aludido por la SUBTEL en su informe, este órgano de control ha tomado conocimiento de que esa acción cautelar fue rechazada por la Itma. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia definitiva de fecha 21 de enero de 2021. De la lectura de la antedicha resolución judicial, se advierte que las alegaciones formuladas en esta oportunidad, referidas a que las disposiciones establecidas en la apuntada resolución exenta deben ser reguladas a través de un reglamento, y que el artículo 10° de ese acto administrativo vulneraría el principio de libertad tarifaria consagrado en el artículo 29° de la citada Ley General de Telecomunicaciones, también fueron planteadas en sede jurisdiccional, y que sobre las mismas recayó un pronunciamiento de fondo por parte del mencionado tribunal, como puede observarse -entre otros- en los vistos sexto, undécimo, duodécimo y décimo tercero de su sentencia definitiva. Por consiguiente, esta entidad fiscalizadora debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado acerca de estas dos últimas materias, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de su ley orgánica N° 10.336, se encuentra impedida de intervenir e informar en asuntos que se han sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, precepto que resulta igualmente aplicable tratándose, como en el caso en examen, de cuestiones en que ha recaído sentencia de término (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 82.318, de 2013, 13.940, de 2014, y E23888, de 2020, de este origen). Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República