Dictamen N° 23888/2020

Nº E23888 Fecha: 31-VII 2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jaime Moraga Carrasco, en representación de doña María Carrillo Espinoza, Raúl Pincheira Carrillo, María Parada Pardo, Margarita Parada Pardo, Carlos Sanhueza Espinoza y Juan Pardo Escobar, reclamando, en lo medular, respecto de la autorización para la operación transitoria de la Central Hidroeléctrica de Pasada Carilafquén, de la Región de la Araucanía, otorgada por la Dirección General de Aguas (DGA) a través de su resolución exenta N° 2.749, de 25 de octubre de 2018. Expone el recurrente, en síntesis, que dicha central hidroeléctrica forma parte del proyecto “Central de Pasada Carilafquén - Malalcahuello”, consistente “en la operación de dos centrales generadoras de electricidad del tipo pasada con una potencia total de 29 MW, la cual se divide en 19,8 MW del río Carilafquén y 9,2 del río Malalcahuello”, cuyas tuberías de aducción se encuentran sometidas a la tuición de la DGA conforme a lo dispuesto en el Título I, del Libro Tercero, del Código de Aguas. Agrega, que la construcción de tales obras hidráulicas fue autorizada por las resoluciones exentas N°s. 2.225 y 3.087, ambas de 2016, de la DGA, pero que, sin embargo, la titular del proyecto no ha dado cumplimiento a las normas de ingeniería aplicables, lo que habría provocado “múltiples episodios de ruptura de las tuberías y colapsos de los terrenos circundantes afectando los predios de mis representados”. Señala, además, que lo anterior ha sido “objeto de investigación tanto por la Superintendencia del Medio Ambiente, el Tercer Tribunal Ambiental, la Dirección General de Aguas y la Excma. Corte Suprema quienes han adoptado sucesivas resoluciones de suspensión de operación de la Central Hidroeléctrica Carilafquén”, de modo que la operación transitoria autorizada por la DGA se apartaría de lo resuelto en dichas instancias y de lo previsto en la normativa aplicable a la materia. Sobre el particular, es relevante señalar que del análisis de la documentación acompañada se advierte que por medio de su resolución exenta N° 506, de 2017, la Dirección General de Aguas, Región de la Araucanía, acogió una denuncia del mismo recurrente en contra de la Empresa Eléctrica Carén S.A. -titular del proyecto- por la construcción y posterior rotura de un acueducto subterráneo, resolviendo, en definitiva, “la no utilización de la tubería de aducción de la Central Hidroeléctrica Carilafquén, hasta que la Dirección General de Aguas no dicte la resolución que recibe las obras y autoriza su operación, en virtud del artículo 61 del DS MOP 50, de 2015”. Asimismo, que la Excma. Corte Suprema, en la causa rol N° 39.985, de 2017, y con motivo de la apelación de un recurso de protección interpuesto por doña Inés Pardo Cea en contra de la aludida empresa eléctrica por la destrucción de parte de un predio rural de su propiedad debido a los derrames ocasionados tras los reiterados rompimientos del ducto de canalización de agua que surte a la central hidroeléctrica Carilafquén - Malalcahuello, resolvió acogerlo en su sentencia de 22 de febrero de 2018, ordenando “la inmediata suspensión del flujo de agua que circula a través del conducto que atraviesa el predio de la recurrente, hasta que se extienda por la Dirección General de Aguas el acto administrativo consistente en la recepción definitiva de las obras hidráulicas” relacionadas con ambas centrales hidroeléctricas. Ello, considerando, entre otros aspectos, que “la falta de recepción concerniente a las obras hidráulicas relacionadas con las Centrales Hidroeléctricas Malalcahuello y Carilafquén, impiden su operación tal como se consigna en el Ord. DGA Araucanía N° 1287, de 16 de agosto de 2017, constatándose una evidente ilegalidad que debe ser corregida por esta vía”. Por otra parte, se observa que el 15 de noviembre de 2019, en el marco de un recurso de casación en el fondo -causa rol N° 26.650, de 2018-, el mismo tribunal acogió la reclamación del señor Jaime Moraga Carrasco y dispuso “la suspensión de la utilización de la tubería de aducción de la Central Hidroeléctrica correspondiente al río Malalcahuello, hasta que la Dirección Regional de la Región de la Araucanía, dicte la resolución que reciba definitivamente dicha obra, autorizando su operación”. Pues bien, teniendo en cuenta que la problemática planteada por el interesado incide en lo resuelto en sede jurisdiccional respecto del funcionamiento de la mencionada Central Hidroeléctrica de Pasada Carilafquén, este órgano de control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento recabado, por cuanto, acorde a lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, se encuentra impedido de intervenir e informar en asuntos que se han sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, precepto que resulta también aplicable tratándose, como en el caso en examen, de asuntos en que ha recaído sentencia de término (aplica, entre otros, los dictámenes Nos 82.318, de 2013, y 13.940, de 2014, de este origen). Sin perjuicio de lo anterior, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 307 del Código de Aguas, se ha estimado pertinente anotar que este dispone, en lo que importa, que esa dirección “inspeccionará las obras mayores, cuyo deterioro o eventual destrucción pueda afectar a terceros” y que comprobado el deterioro, “ordenará su reparación y podrá establecer, mediante resoluciones fundadas, normas transitorias de operación de las obras, las que se mantendrán vigentes mientras no se efectúe su reparación”. Asimismo, que el mencionado código establece, en su artículo 294, letra b), y en lo que atañe, que requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en su Título I del Libro Segundo, la construcción, entre otras obras, de “Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo”. A su turno, el artículo 295 del mismo texto legal previene que “La Dirección General de Aguas otorgará la autorización una vez aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas”, añadiendo, en su inciso segundo, que “Un reglamento especial fijará las condiciones técnicas que deberán cumplirse en el proyecto, construcción y operación de dichas obras”. En ese orden de ideas, es preciso señalar que el referido reglamento -aprobado por el decreto N° 50, de 2015, del Ministerio de Obras Públicas- expresa, en su artículo 57, inciso segundo, que antes de la operación de las obras “el Titular deberá contar con la recepción de todas las obras que componen el Proyecto Definitivo, previamente aprobado y autorizada su construcción por el Servicio”, siendo pertinente destacar que la recepción de las obras -de acuerdo a lo anotado en el artículo 1°, letra t), del citado reglamento- consiste en “la revisión mediante la cual la DGA comprueba que un Proyecto Definitivo, previamente aprobado por el servicio, ha sido construido conforme a su aprobación”. Agrega ese precepto, que “Dicha revisión es formalizada mediante un acto administrativo por el cual se aprueban las obras construidas y se autoriza su operación”. Pues bien, como es dable advertir de la normativa reseñada, la operación de los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo supone la dictación de un acto administrativo de la DGA en el cual debe constar la aprobación de las obras ejecutadas por ajustarse al proyecto definitivo previamente aprobado por esa repartición. Cabe puntualizar, además, que esa preceptiva no contempla la posibilidad de que tales obras hidráulicas operen con anterioridad a dicha recepción. Siendo ello así, cumple con manifestar que esta Sede de Control, en el ámbito de su competencia, es de parecer de que lo previsto en el artículo 307 del Código de Aguas, en cuanto permite el establecimiento de normas transitorias de operación de las obras, dice relación con una hipótesis vinculada con obras que previo a su deterioro contaban con autorización de funcionamiento, lo que no acontece tratándose de un proyecto sin la respectiva recepción. En tales condiciones, corresponde que la Dirección General de Aguas ajuste su actuación al criterio señalado precedentemente. Por último, cabe hacer presente que los antecedentes serán remitidos al Departamento de Medio Ambiente, Obras Públicas y Empresas de esta Contraloría General, a fin de que pondere incorporarlos en la planificación de sus fiscalizaciones. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República