Dictamen N° 12222/2018

N° 12.222 Fecha: 14-V-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Reyes Morel, en representación de la empresa Comercial Mar Azul Limitada, denunciando que en el marco de la licitación pública N° 02-11, convocada por el Ejército de Chile el año 2011 para la adquisición del vestuario militar que indica, dicha repartición pública habría incurrido en diversas infracciones a las bases administrativas que rigieron el aludido proceso concursal, particularmente en lo referente a la forma de presentar las ofertas, al otorgamiento de anticipo y al porcentaje de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Además, el recurrente cuestiona que la empresa C&M S.A. -adjudicada en esa convocatoria- no habría pagado el impuesto al valor agregado respecto de los bienes que importó a través de una zona franca. Finalmente, indica que con ocasión de la licitación pública N° 55-2014, convocada el año 2014, para la adquisición del vestuario militar, la entidad reclamada habría vulnerado los principios que rigen el procedimiento administrativo, consagrados en la ley N° 19.880, al denegar el recurso de apelación interpuesto por su representada, y al no pronunciarse sobre el recurso de revisión deducido ante el Comandante en Jefe de esa institución. Por su parte, don Virgilio Cartoni Maldonado, en representación de la sociedad C&M S.A., formuló diversas consideraciones respecto del reclamo en estudio. Requerido su parecer, el Ejército de Chile y el Servicio de Impuestos Internos dieron cumplimiento a ese trámite. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el recurrente manifiesta que según las bases de la licitación convocada por el Ejército de Chile el año 2011 las ofertas debían presentarse en pesos chilenos y que, no obstante, ello, el contrato celebrado entre las partes fue pactado en dólares. Al respecto, es necesario consignar que el N° 7 de las bases administrativas de que se trata, referente al precio ofertado señala, en lo pertinente, que “Los precios serán fijos y no estarán sujetos a variaciones por ningún motivo”. Añade que “Las ofertas se expresarán en pesos chilenos, considerando para ello el valor de la especie nacionalizada, con todos los impuestos, seguros y gravámenes que correspondan”. A su vez, la resolución exenta N° 4100/65/24, de 2011, del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile, que aprueba las respuestas a las consultas formuladas a las bases de la licitación pública en comento -reproduciendo lo establecido en el ya citado N° 7 del pliego de condiciones- señala que “Para este proceso de licitación los recursos monetarios fueron asignados en pesos chilenos, lo que indica que las ofertas deben ser en esta moneda y no en otra”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la empresa adjudicada presentó su oferta en pesos. Sin embargo, en la cláusula cuarta del respectivo contrato, fechado el 23 de agosto de 2011, se estipuló que su monto total ascendía a la suma fijada en dólares que en ella se indica, lo que importó una vulneración de lo previsto en el N° 7 de las bases administrativas, ya que esa forma de proceder implicó, en definitiva, una variación de los precios ofertados. Seguidamente, en lo que se refiere al cuestionamiento del peticionario relativo a que se haya otorgado un anticipo a la empresa adjudicada a pesar de que las bases administrativas no lo contemplaban, cabe consignar que el pliego de condiciones que rigió la licitación pública N° 02-2011, no reguló la posibilidad de otorgar dicho adelanto, lo que es reproducido en la anotada resolución exenta N° 4100/65/24 de 2011, la que al dar respuesta a la consulta sobre dicho aspecto precisó que “Esta adquisición no contempla este tipo de procedimiento para el acto administrativo de pago”. No obstante lo anterior, en la cláusula quinta del acuerdo de voluntades de la especie se estipuló, en lo que interesa, que el precio del contrato sería pagado con un anticipo, infringiéndose con ello el principio de estricta sujeción a las bases. Por otra parte, en cuanto a que en la convocatoria en examen la entidad licitante habría aceptado una boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato por un porcentaje del precio inferior a aquel exigido en las bases administrativas, es dable manifestar que el N° 13.2 del pliego de condiciones estableció que la aludida caución debía ascender, a lo menos, a un 20% del total del precio del contrato. Sin embargo, en la cláusula décimo primera del respectivo instrumento contractual se estipuló que el porcentaje de esa garantía es de un 10% del precio, vulnerando con ello lo dispuesto en las anotadas bases. Como puede advertirse, en la especie el Ejército de Chile no actuó con sujeción a lo dispuesto en las bases administrativas que regularon el proceso concursal de que se trata, advirtiéndose una discordancia entre las exigencias previstas en el pliego de condiciones y lo pactado en el acuerdo de voluntades. En dicho orden de ideas, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida en los dictámenes N o s. 32.994 y 15.442, ambos de 2015, 45.069 de 2017 y 8.768 de 2018, entre otros, ha puntualizado que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, el Ejército deberá iniciar un sumario administrativo destinado a investigar las causas que motivaron la ocurrencia de las irregularidades antes mencionadas y, además, a determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de los hechos que se analizan, remitiendo a esta Contraloría General el acto administrativo que instruya dicho proceso, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. En cuanto a la alegación formulada por el recurrente acerca de que la empresa adjudicada, C&M S.A., no habría pagado el impuesto al valor agregado respecto de los bienes que importó a través de una zona franca, es del caso manifestar que del tenor del oficio N° 401, de 20 de febrero de 2018, del Servicio de Impuestos Internos, aparece que esa materia se encuentra sometida al conocimiento de los tribunales de justicia, por lo que de conformidad con el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de informar sobre dicho aspecto. A su vez, en lo referente a que en el marco de la licitación pública N° 55-2014, la singularizada institución castrense -al denegar el recurso de apelación interpuesto por Comercial Mar Azul Limitada y al no pronunciarse sobre el recurso de revisión deducido por esa empresa- habría incurrido en una vulneración a los principios que rigen el procedimiento administrativo, cabe recordar que el inciso primero del artículo 59 de la ley N° 19.880 dispone que el recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio podrá interponerse recurso jerárquico. A su vez, el artículo 60 previene que el recurso extraordinario de revisión podrá interponerse cuando concurra algunas de las circunstancias que indica. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el peticionario interpuso con fecha 12 de marzo de 2015, un recurso de reposición en contra del acto administrativo que adjudicó ese proceso concursal, el que no fue acogido por las razones que se contienen en la resolución exenta N° 4100/330/300, de 2015, del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile. Asimismo, de esos documentos aparece que posteriormente el reclamante interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución exenta mencionada en el párrafo precedente, el que fue desestimado por el Ejército de Chile, dando como fundamento para ello que la ley N° 19.880 no consagra esa acción como mecanismo de impugnación de los actos administrativos. En cuanto a lo argumentado en su presentación por el señor Reyes en el sentido que el recurso en comento correspondía a uno jerárquico, es preciso hacer notar que en tal caso el mismo habría sido interpuesto en forma extemporánea, ya que no lo dedujo en conjunto con el de reposición y en forma subsidiaria al mismo, como lo exige el artículo 59 de la ley N° 19.880. Finalmente, en lo que se refiere al recurso de revisión, es del caso anotar que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, de los documentos analizados consta que éste fue resuelto mediante la resolución exenta N° 7030/567, de 2015, de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, siendo rechazado por no haberse acreditado la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 60 de la ley N° 19.880. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República